EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA COMARCA DE JACAREÍ — SÃO PAULO 

“É preferível antecipar a esperança da vida do que abreviar o caminho da morte” 
“Quem salva uma vida, salva toda a humanidade” 
“um país que não prevê, em sua Constituição, a tutela da dignidade da pessoa humana, não tem uma Constituição. Construir uma sociedade mais justa e igualitária é o ideário da nossa Constituição de 1988. Se todos nós somos iguais perante a lei, somos iguais perante a Justiça”. 
“É inaceitável que o ajuste do orçamentário tenha maior valor que a vida”

O Promotor de Justiça do Deficiente e do Idoso, que essa subscreve, vem respeitosamente perante Vossa Excelência impetrar MANDADO DE SEGURANÇA, com amparo no art. 5º, inc. LXIX, da CF, art. 1º, da Lei Federal n. 1.533/51 e na Lei Federal 8.080/90 (SUS), com pedido de Liminar INAUDITA ALTERA PARS em favor de MARIA CRISTINA CARDOSO DO NASCIMENTO, 39 anos, residente na rua Mogi das Cruzes, 789, Cidade Salvador, nesta cidade, fone: 3952-9097, que precisa de um aparelho ortopédico (tipo tutor longo para o membro direito em polietileno (conforme prescrição médica), observando-se o rito da Lei n. 1.533/51, contra a autoridade coatora MARCO AURÉLIO DE SOUZA, Prefeito Municipal e contra o MUNICÍPIO DE JACAREÍ, pessoa jurídica de direito público interno, ambos podendo ser localizados na Praça dos Três Poderes, n. 73, centro nesta cidade e Comarca, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS

Consta do Inquérito Civil anexo (IC. n. 81/2008) que Maria Cristina Cardoso do Nascimento precisa de um novo aparelho ortopédico, porque o que usa está velho (8 anos) e não mais lhe trás benefícios. Atualmente tem problemas com o joelho, o que está dificultando sua locomoção. Não possui qualquer meio de comprar o aparelho, porque trabalha como manicure e com a renda que ganha, sem consegue sustentar o lar. 

Foi expedido ofício ao senhor Prefeito requisitando-lhe informações sobre se iria ou não fornecer o aparelho (fls. 13). Todavia, negou-se a fornecê-lo, sob o falso argumento de que não a obrigação é da Secretaria Estadual de Saúde (fls. 18/20). 

Em síntese, com a negativa, esgotou-se a via administrativa, configurando-se o cometimento de ato ilegal e abusivo da autoridade coatora, constitutivo de lesão a direito líquido e certo da paciente, cuja reparação é agora buscada através deste remédio heróico.

DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA 

A fim de embasarmos a presente ação e corroborar com o pedido de liminar postulado, produzimos as provas abaixo descritas, em sede administrativa, que traduzem a verossimilhança das alegações e a prova inequívoca do alegado:

DA PRESCIÇÃO DO APARELHO

A paciente encaminhou receita prescrevendo o aparelho (fls. 07).

DO LAUDO MÉDICO

Enviamos ofício ao Dr. Gerson Vielas Alves, DD. Médico da Rede Pública Municipal de Saúde (fls. 12) o qual nos encaminhou resposta (fls. 25):
 
1. 	Qual o diagnostico da paciente?  Poliomielite.
2. 	A paciente precisa de um novo aparelho ortopédico para tentar se restabelecer no convívio social? Por quê? Sim. Convívio social. 

3. 	Em caso afirmativo, qual o modelo do aparelho (favor descrevê-lo minuciosamente)? Tutor longo.

4. 	A demora no fornecimento do aparelho de que precisa pode acarretar debilidades de outras funções como prejudicar a sua locomoção? Sim.

5. 	Quais os benefícios que o novo aparelho ortopédico pode trazer à paciente? Bem estar.

6. 	Qual o prognóstico da paciente sem o aparelho ortopédico pode trazer à paciente? Sem: debilitada/com: satisfação e melhora da vida diária. 

DA TEMPESTIVIDADE DA AÇÃO

A negativa da autoridade coatora se encontra no prazo legal, posto que ocorreu no dia 14 de agosto de 2008 (conforme fls. 18/20), portanto, dentro dos 120 dias exigidos pela lei do Mandado de Segurança.

O PODER JUDICIÁRIO

Todos os casos em que envolve a saúde, o Ministério Público tem conseguido na Justiça o direito dos pobres e sofredores, que carregam nesta vida provas difíceis que, muitas vezes, só lhes restam diminuir o sofrimento.  

Vejamos as recentes decisões sobre saúde de pessoas com vastos e notórios conhecimentos nos julgados pelo Egrégio TJSP, todas contra o Município de Jacareí:

Agravo de Instrumento de n. 771.901-5/9-00, do Egrégio TJSP Colenda Corte, através do eminente, honrado e culto Desembargador Doutor Rebouças de Carvalho: 

“MEDICAMENTO - Agravo de Instrumento - Mandado de Segurança -Concessão da liminar - Resistência da entidade pública em fornecer medicamentos para portadora de Climatério, hipertensão arterial e diabetes -Risco de dano à saúde no caso de interrupção do tratamento -Obrigação de fornecimento do Estado - Inteligência do disposto nos artigos 196 da Constituição Federal - Jurisprudência dominante que estabelece o dever inarredável do Poder Público - Decisão mantida – Agravo não provido. O bem que se visa tutelar, é a saúde, assegurada a todo cidadão, como dever do Estado, em sentido genérico, abrangendo União, Estados e Municípios, em solidariedade, como tem decidido nossas Cortes Superiores. Pode-se antever a possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, pois a não concessão da liminar resultaria na recusa do fornecimento dos medicamentos, sem os quais o agravado corre risco de morte, em face do quadro de saúde que apresenta e da evolução progressiva da doença de que está acometido. Não há como postergar a tutela somente para o final da sentença, sob pena de possível desaparecimento do objeto da ação principal. Diante da gravidade dos fatos, da urgência das providências requeridas, da relevância dos motivos que ensejaram a prestação jurisdicional postulada e, principalmente, do maior valor que tem a vida e a saúde, não há como acolher a argumentação da agravante, baseada no alto custo dos medicamentos pretendidos, e totalmente descabida a alegação de que não possuem eficácia terapêutica comprovada ou relação custo-benefício adequado para o seu uso na rede pública, visto que, havendo prescrição médica idônea não cabe à autoridade questionar sua eficácia para o tratamento da moléstia”.

Agravo de Instrumento de n. 592.554.5/0-00, da referida Augusta Corte de Justiça, através do eminente, honrado e culto Desembargador Doutor José Santana: 
“Constatada a hipossuficiência da reclamante, não há justificativa para ser-lhe negado o tratamento de que necessita, de acordo com prescrição médica e, nesse passo, a Secretaria da Saúde Municipal, gestora do Sistema Único da Saúde (SUS) no âmbito municipal, é responsável pela obrigação no âmbito local”. 
“Decerto, a obrigação do Município, no caso, é solidária com a do Estado, de sorte que ao Município que foi requisitado para o atendimento não é dado o direito de escusar-se ao cumprimento de norma constitucional e legal, mediante a alegação de que a Estado cabe a assistência especializada”. 
Agravo de Instrumento de n. 668.742-5/6-00, no qual o eminente Relator Doutor Francisco Vicente Rossi deu provimento direto ao recurso, firmando a seguinte ementa:
“EMENTA: Ação civil pública – Prótese – Fornecimento pelo Poder Público – Artigo 196 da Constituição Federal – A responsabilidade pela prestação dos serviços de saúde é compartilhada por todos os entes políticos – O direito à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovam, protegem e recuperam – decisão monocrática que dá provimento ao recurso”.
Agravo de Instrumento de n. 695.180-5/3-00, da lavra do eminente Desembargador, Doutor Rubens Rihl:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de Segurança - Resistência da entidade pública em realizar cirurgia de alta complexidade e tratamento para pessoa deficiente e hipossuficiente - Risco à saúde e à integridade física configurados – Requisitos para concessão atendidos - Inequívoca presença do "fumus boni júris" e do "periculum in mora" - Obrigação de fornecimento do Estado – Inteligência do disposto nos artigos 196 da Constituição Federal e 219 da Estadual - Jurisprudência dominante que estabelece o dever inarredável do Poder Público - Inquestionável legitimidade do Ministério Público para propositura da ação - Precedentes do STJ - Subsistência do decisum de primeiro grau que se impõe - Negado provimento ao recurso”. 

“De início, cumpre afastar a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público argüida pela agravante. Com efeito, diversamente do que deduzido pela recorrente, o agravado é sim parte legitima para a propositura do mandamus, posto que, à luz da dicção final do disposto no art. 127 da Constituição Federal de 1988, é inquestionável a legitimação do Ministério Público para promover a defesa também dos interesses individuais indisponíveis, ainda que em favor de pessoa determinada. Frise-se, nesse passo, que iterativos julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem firmado o entendimento no sentido de que o Ministério Público está legitimado para propor as medidas judiciais necessárias para a defesa de direito individual indisponível à saúde de hipossuficiente, ainda que em favor de pessoa determinada. Nesse sentido, confira-se: " 1 , O Ministério Público tem legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada (art. 127 da Constituição Federal)., 2. Busca-se, com efeito, tutelar os direitos ávida e à vida e à saúde de que tratam os arts. 5°, caput, e 196 da Constituição em favor de menor portador de osteonecrose da cabeça femural -, necessita de cirurgia corretiva. 3. A legitimidade ativa se afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas por se tratar de interesses individuais indisponíveis/' (REsp 687847/RS, Ministro Humberto Martins, DJ 09.03.2007, p. 298)”.

“Logo, não sobeja dúvida de que o Ministério Público Estadual detém legitimidade ativa para a impetração, não havendo que se falar em ofensa à Lei Orgânica do Ministério Público. Por outro lado, também não merece guarida a ilação da agravante no sentido de que não é o ente público responsável pelos procedimentos de alta complexidade. Ora, por óbvio, tal fato não afasta a legitimidade do Município de Jacareí para figurar no pólo passivo da causa, ante a natureza da obrigação, de caráter solidário e concorrente. Como se sabe, qualquer das três esferas de governo, bem como suas respectivas autarquias, pode ser acionada para o cumprimento da norma constitucional, que garante acesso do cidadão às ações da área da saúde, não havendo que se cogitar em competência primitiva da União ou do Estado para a realização do tratamento e/ou da cirurgia. Em outras palavras: é defeso ao Município, para se livrar do encargo, alegar que o dever é de outro”.

“A bem da verdade, a despeito de todos os argumentos lançados pela Municipalidade, o que se entrevê apenas é a inexistência, de base legal para a resistência apresentada. Ao que tudo indica, olvidou a agravante que a Constituição Federal definiu claramente que: ... a saúde é direito de todos e de ser do Estado", entendendo-se este como sendo de responsabilidade do Município, do Estado-membro e da União. É o que se depreende da leitura dos artigos 5o, caput e inciso I; 6°, 194, parágrafo único e inciso I; 195, 196, 197 e 198, parágrafo primeiro. Embora norma de caráter programático, vincula esta ao Estado, não podendo furtar-se de sua obrigação maior. A jurisprudência é pacífica no tema. O Eminente Ministro José Celso de Mello Filho tratou da questão com a profundidade necessária. Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Precedentes do STF. (...) O sentido de fundamentalidade do direito à saúde - que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas - impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional.

“Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já enfrentou a questão de maneira uníssona, conforme revelam os AI 486.816, Carlos Velloso, 12/04/2005; RE 256.327, Moreira Alves, 25/06/2002; RE 268.479, Sydney Sanches, 25/09/2001; RE 273.042, Carlos Velloso, 28/08/2001; RE 273.834, Celso de Mello, 02/02/2001; RE 255.627, Nelson Jobim, 21/11/2000; RE 271.286, Celso de Mello, 12/09/2000; RE 195.192, Marco Aurélio, 22/02/2000; RE 242.859, limar Galvão, 29/11/1999 e o AI 238.328, Marco Aurélio, 16/11/1999. Destaca-se o voto do Eminente Ministro Celso de Mello, constantemente citado nos acórdãos da relatoria do Douto Desembargador Paulo Travain, quando ao examinar pedido liminar (petição de n° 1246-1 - Estado de Santa Catarina) assim manifestou-se: ‘Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5o, caput'), ou fazer prevalecer, secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida’”.

“No mesmo sentido posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça nos seguintes julgados: REsp 904204, Humberto Martins, 01/03/07; REsp 900487, Humberto Martins, 28/02/07; REsp 664154, Humberto Martins, 02/03/2007; REsp 9C4443, José Delgado, 06/02/07; REsp 882928, Castro Meira, 16/02/2007; AgRg no Ag 746502, José Delgado, 01/02/2007; REsp 863240 , Luiz Fux, 14/12/2006; REsp 880099, Humberto Martins, 18/12/2006; REsp 889160, Francisco Falcão, 14/12/2006; REsp 795667, Denise Arruda, 04/12/2006; AgRg no REsp 855787, Luiz Fux, 27/11/2006; REsp 854383, Denise Arruda, 16/11/2006; REsp 829705, Denise Arruda, 16/11/2006; REsp 855414, Luiz Fux, 16/11/2006; REsp 695665, Luiz Fux, 20/11/2006; EDRESP 811561, Eliana Calmon, 16/11/2006; REsp 851174, Luiz Fux, 20/11/2006; REsp 850230, Luiz Fux, 13/11/2006; EDcl no REsp 847975, Castro Meira, 08/11/2006, AgRg no REsp 796255, Luiz Fux, 13/11/2006. REsp 832317, João Otávio de Noronha, 08/11/2006; REsp 887844, Humberto Martins, 07/11/2006; REsp 727303, Humberto Martins, 07/11/2006; REsp 831734, Denise Arruda, 07/11/2006; REsp 866863, Denise Arruda, 07/11/2006; AgRg no REsp 865089, Francisco Falcão, 09/11/2006, REsp 881234, Humberto Martins, 30/10/2006; REsp 857502, Humberto Martins, 30/10/2006; AgRg nos EREsp 796509, Luiz Fux, 30/10/2006, REsp 855739, Castro Meira, 02/10/2006; REsp 861682, Humberto Martins, 17/10/2006; REsp 878705, Humberto Martins, 18/10/2006; REsp 705580, João Otávio de Noronha, 16/10/2006; AgRg no REsp 853990, José Delgado, 16/10/2006; REsp 773671, Humberto Martins, 10/10/2006; REsp 853880, Castro Meira, 29/09/2006; REsp 861262, Eliana Calmon, 26/09/2006; Resp 854316, Eliana Calmon, 26/09/2006; REsp 874630, Humberto Martins, 02/10/2006; REsp 867507, Humberto Martins, 02/10/2006; REsp 857562, Humberto Martins, 02/10/2006; REsp 854283, Humberto Martins, 18/09/2006; REsp 851760, Teori Albino Zavascki, 11/09/2006; REsp 837591, José Delgado, 11/09/2006; REsp 850813, Humberto Martins, 05/09/2006; EDcl no REsp 819399, Luiz Fux, 31/08/2006; REsp 852084, Humberto Martins, 31/08/2006; EREsp 770969, José Delgado, 21/08/2006; EREsp 787101, Luiz Fux, 14/08/2006; REsp 807863, Luiz Fux, 01/08/2006; REsp 775233, Luiz Fux, 01/08/2006; REsp 771616, Luiz Fux, 01/08/2006; REsp 814076, Luiz Fux, 01/08/2006; REsp 815277, Eliana Calmon, 02/08/2006; REsp 832935, Teori Albino Zavascki, 30/6/2006; REsp 824164, João Otávio de Noronha, 28/06/2006; AgRg no Ag 749477, Francisco Falcão, 01/06/2006; MC 11120, José Delgado, 08/06/2006; REsp 820574, Eliana Calmon, 14/06/2006; REsp 697857, Franciuili Netto, 31/05/2006; REsp 735378, Francisco Falcão, 08/06/2006; REsp 814739, Eliana Calmon, 30/05/1006; REsp 827133, Teori Albino Zavascki, 29/05/2006; REsp 8:_552, Luiz Fux, 29/05/2006; REsp 824381, Luiz Fux, 29/05/2006; AgRg no Ag 672413, José Delgado, 29/05/2006; AgRg no REsp 818920, Francisco Falcão, 25/05/2006; AgRg no Ag 738560, José Delgado, 22/05/2006; REsp 746781, Teori Albino Zavascki, 22/05/2006; REsp 824406, Teori Albino Zavascki, 18/05/2006; AgRg no REsp 819049, Francisco Falcão, 15/05/2006; AgRg no REsp 795921, João Otávio de Noronha, 03/05/2006; REsp 819010, José Delgado, 02/05/2006; REsp 806765, Teori Albino Zavascki, 02/05/2006; REsp 809804, João Otávio de Noronha, 25/04/2006; REsp 769630, Francisco Falcão, 02/05/2006; REsp 806822, João Otávio de Noronha, 25/04/2006; REsp 439833, Denise Arruda, 24/04/2006; AgRg no REsp 800878, Francisco Falcão, 10/4/2006; REsp 768184, Francisco Peçanha Martins, 21/03/2006; REsp 804405, José Delgado, 03/04/2006; AgRg no REsp 750738, Luiz Fux, 27/03/3006; REsp 770429, Francisco Peçanha Martins, 06/03/2006; REsp 756162, Francisco Falcão, 06/03/2006; REsp 737382, Francisco Peçanha Martins, 13/02/2006; REsp 796215, José Delgado, 01/02/2006; AgRg no Ag 701577, João Otávio de Noronha, 19/12/2005; REsp 773657, Francisco Falcão, 19/12/2005; REsp 715974, Luiz Fux, 28/11/2005; REsp 723214, Teori Albino Zavasckim 21/11/2005; EDcl no REsp 699495, Luiz Fux, 14/11/2005; REsp 64244, Luiz Fux, 14/11/2005; REsp 748188, Teori Albino Zavascki, 14/11/2005; AgRg no REsp 757012, Luiz Fux, 24/10/2005; AgRg no REsp 654580, Francisco Falcão, 17/10/2005; REsp 771537, Eliana Calmon, 03/10/2005; REsp 689587, Franciulh Netto, 12/09/2005; REsp 702786, Franciulh Netto, 12/09/2005; AgRg no Ag 645746, João Otávio de Noronfa, 05/09/2005; REsp 699495, Luiz Fux, 05/09/2005; REsp 704SS0, Franciulli Netto, 05/09/2005; AgRg no REsp 727983, Francisco Falcão, 05/09/2005; REsp 699550, Luiz Fux, 29/8/2005; AgRg no REsp 736952, Francisco Falcão, 29/08/2005; AgRg no REsp 747646, José Delgado, 29/08/2005; REsp 759684, Teori Albino Zavascki, 22/08/2005; REsp 527356, Eliana Calmon, 15/08/2005; REsp 656838, João Otávio de Noronha, 20/06/2005; AgRg no REsp 690483, José Delgado, 06/06/2005; REsp 684646, Luiz Fux, 30/05/2005; AgRg no REsp 718011, José Delgado, 30/05/2005; REsp 684.646, Luiz Fux, 05/05/2005; AgRg no REsp 690.483, José Delgado, 19/04/2005; REsp 658.323, Luiz Fux, 03/02/2005; REsp 656.979, Castro Almeida, 16/11/2004; REsp 656.296, Francisco Falcão, 21/10/2004; AGRg na STA 83, Edson Vidigal, 25/10/2004; REsp 662.033, José Delgado, 28/09/2004; RMS 17425, Eliana Calmon, 14/09/2004; AgRg no AG 580.424, Teori Albino, Zavascki, 02/09/2004; REsp 625.329, Luiz Fux, 03/08/2004; REsp 507.205, José Delgado, 07/10/2003; REsp 430.526, Luiz Fux, 01/10/2002; RMS 13.452, Garcia Vieira, 13/08/2002; REsp 212.346, Franciulh Netto, 09/10/2001; REsp 195.159, Milton Luiz Pereira, 04/10/2001; RMS 11.129, Francisco Peçanha Martins, 02/10/2001; RMS 5.986, Laurita Vaz, 09/10/2001; REsp 325.337, José Delgado, 21/06/2001; RMS 11.183, José Delgado, 22/08/2000; AgRg no AG 253.938, José Delgado, 07/12/1999; AgRg no AG 246.642, Garcia Vieira, 28/09/1999; REsp 93.658, Francisco Peçanha Martins, 25/05/1999; REsp 57.869, Hélio Mosimann, 26/05/1998; REsp 127.604, Garcia Vieira, 18/12/1997, dentre outros”.

“A mesma trilha é compartilhada também por este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo nos Agravo de Instrumento/p. 4 1 8 . 2 2 2 - 5 / 4 - 0 0 - Santo André - 8a Câmara de Direito Público - Relator: Paulo Travain - 22.06.2005; Agravo de Instrumento n. 417.297-5/8-00 - Santo André - 8a Câmara de Direito Público, Relator: Paulo Travain - 22.06.2005; Agravo de Instrumento n. 397.183-5/4 - São Paulo - 8ª Câmara de Direito Público - Relator: Celso Bonilha - 19.01.05; Agravo de Instrumento n. 394.926-5/4 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Sidnei Beneti - 15.12.04; Apelação Cível n. 364.105-5/3 - São Paulo - 6a Câmara de Direito Público - Relator: Evaristo dos Santos - 18.10.04; Agravo de Instrumento n. 349.937-5/0 - Ribeirão Preto - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Gama Pellegrini - 25.05.04; Apelação Cível n. 188.873-5/4 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Gama Pellegrini - 25.05.04; Apelação Cível n. 244.478-5/9 - Ribeirão Preto - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Magalhães Coelho - 11.05.04; Apelação Civel n. 244.478-5/9 - Ribeirão Preto - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Magalhães Coelho - 11.05.04; Agravo de Instrumento n. 363.477-5/2 – São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Gama Pellegrini - 04.05.04; Agravo de Instrumento n. 367.173-5/4 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 14.04.04; Apelação Cível n. 150.723-5/8 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Carlos Malheiros - 16.03.04; Agravo de Instrumento n. 363.983-5/1 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Peiretti de Godoy - 09.03.04; Agravo de Instrumento n. 350.496-5/9 - São Paulo - I a Câmara de Direito Público - Relator: Roberto Bedaque - 02.03.04; Agravo/ de Instrumento n. 359.232-5/0 - Batatais - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Peiretti de Godoy - 03.02.04; Agravo) de Instrumento n. 350.472-5/0 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Gama Pellegrini - 16.12.03; Agravo de Instrumento n. 3 5 3 . 5 7 9 - 5 / 0 - Jundiaí - 8 a Câmara de Direito Público - Relator:: Teresa Ramos Marques - 10.12.03; Agravo de Instrumento n. 345.132-5/4-00 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Peiretti de Godoy 23.09.03; Agravo de Instrumento n. 335.446-5/1 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público "Julho/2003n - Relator: José Cardinale - 09.09.03; Agravo de Instrumento n. 326.210-5/4 - Ribeirão Preto - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 21.05.03; Agravo de Instrumento n. 292.740-5/1 - Ribeirão Preto - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli - ] 2.03.03; Mandado de Segurança n. 298.623-5/1 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 12.02.03; Apelação Cível n. 159.781-5/7 - Araçatuba - I a Câmara de Direito Público - Relator: Roberto Bedaque - 11.02.03; Apelação Cível n. 1 6 1 . 0 2 6 - 5 / 2 - Araçatuba - 8a Câmara de Direito Público - Relator: José Santana - 29.01.03; Agravo de Instrumento n. 313.048-5/4 - 9ª Câmara de Direito Público de Férias "Janeiro/2003" - Relator: Antônio Rulli - 24.01.03; Apelação Cível n. 276.843-5/4 – São Paulo - I a Câmara de Direito Público - Relator: Roberto Bedaque - 05.11.02; Apelação Cível n. 117.232-5 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 19.06.02; Apelação Cível n. 152.837-5 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Geraldo Lucena - 12.06.02; Agravo de Instrumento n. 251.801*5 - São Paulo - 9a Câmara cie Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 06.03.02; Agravo de Instrumento n. 200.036-5/0 - Campinas f 3ª Câmara de Direito Público - Relator: Magalhães Coelho - 28. Agravo de Instrumento n. 227.718-5 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público -• Relator: Antônio Rulli - 08.08.01; Agravo de Instrumento n. 235.903-5 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 31.07.01; Agravo de Instrumento n. 205.240-5/8 - São Paulo - 9a Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 14.03.01; Agravo de Instrumento n. 254.407-5 - São Paulo - 7a Câmara de Direito Público - Relator: Torres de Carvalho - 18.02.02; Agravo de Instrumento n. 199.313- 5 - São Paulo - 2a Câmara de Direito Público - Relator: Corrêa Vianna - 06.02.01; Embargos Infringentes n. 62.592-5 - São Paulo - 3a Câmara de Direito Público - Relator: Magalhães Coelho - 07.11.00; Agravo de Instrumento n. 160.327-5 - São Paulo – Ia Câmara de Direito Público - Relator: Demóstenes Braga - 11.04.00; Apelação Cível n. 101.345-5 - Santos - 8a Câmara Janeiro/2000 de Direito Público - Relator: Torres de Carvalho - 26.01.2000; Agravo de Instrumento n. 134.507-5 - São Paulo - I a Câmara de Direito Público - Relator: Demóstenes Braga - 09.11.99; Apelação Cível n. 66.023-5 - São Paulo – Ia Câmara de Direito Público - Relator: Demóstenes Braga - 20.04.99; Apelação Cível n. 54.511-5 - Araçatuba - 8ª Câmara de Direito Público - Relator: Teresa Ramos Marques - 10.02.99; Agravo de Instrumento n. 99.546-5 - São Paulo - 8a Câmara de Direito Público - Relator: José Santana - 03.03.99; Agravo de Instrumento n. 40.445-5 - Santos- 8ª Câmara de Direito Público - Relator: Antônio ViHten - 21.05.97 e no Agravo de Instrumento n. 22.239-5 - São Paulo - 8a Câmara de Direito Público - Relator: Felipe Ferreira - 18.11.96. 0 Tribunal Federal de Recursos da 4a Região também adotou o posicionamento ora referido. Confira-se RTs 822/408 e 821/423. Este Julgador, de outra parte, em estrita observância à dicção constitucional, vem reiteradamente afirmando esse dever do Estado de assistência à saúde, conforme se pode verificar nos seguintes julgados: Agravo de Instrumento n. 422.687-5/0-00 - Jaú; Agravo de Instrumento n. 423.589-5/0-00 - Franca; Agravo de Instrumento n. 428.464-5/6 - São Paulo; Agravo de Instrumento n. 436.153-5/0-00 - São Paulo; Agravo de Instrumento n. 436.247-5/0-00 - Votuporanga; Apelação n. 236.944-5/2-00 - Araçatuba; Apelação n. 240.131-5/7-00 - Bauru; Agravo de Instrumento n. 443.544-5/1-00 - Jaú; Apelação n. 248.438-5/6-00 - Araçatuba; Apelação n. 379.944-5/6-00 - Campinas; Apelação n. 379.960-5/9-00 - Araçatuba; Apelação IU. 391.450-5/0-00 - Araçatuba; Agravo de Instrumento n. 448.959-5/1-00 - São Paulo; Apelação n. 379.994-5/3-00 - Campinas; Apelação n. 380.677-5/0-00 - São Paulo; Apelação n. 380.903-5/2-00 - São Paulo; Apelação n. 387.486-5/9-00 - São Paulo; Apelação n. 388.161-5/3-00 - Jales; Apelação n. 396.450- 5/6-00 - São Paulo; Apelação n. 396.798-5/3-00 - Santos; Apelação n. 399.005-5/8-00 - São Paulo; Apelação ní 399.034-5/0-00 - São Paulo; Apelação n. 452.535-5/1-OOJÍ- São Paulo; Apelação n. 309.778-5/0-00 - Araçatuba; Apelação n. 423.162-5/1-00 - Birigui; Apelação n. 423.865- 5/0-00 – Araçatuba”. 

“Diante desse quadro, forçoso reconhecer que, no particular, estavam presentes os requisitos autorizadores da concessão liminar. (…) Registre-se, em remate, que não prospera a tese de desrespeito às normas da lei orçamentária, porque o orçamento não cuida de tais minúcias nem descreve, na alocação das verbas destinadas à saúde, quais e quantas cirurgias, exames e medicamentos, de cada tipo, podem ser feitos e adquiridos pelo administrador. Além do mais, não é dado ao Município, no caso, o direito de escusar-se ao cumprimento de norma constitucional e legal mediante a singela alegação de necessidade de providência burocrática para a disponibilização requerida. Em suma: é inaceitável que o ajuste do orçamentário tenha maior valor que a vida”.

Agravo de Instrumento de n. 767.965-5/5, do TJSP, da lavra do Eminente Desembargador, Doutor Ricardo Dip, a qual por decisão monocrática negou seguimento ao agravo interposto pelo Município de Jacareí:

“MEDICAÇÃO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO GRATUITO. ADMISSIBILIDADE.” 1. A legislação infraconstitucional veda, em certas estritas hipóteses, a concessão de liminares e tutoria antecipada contra a fazenda pública, entre cujas hipóteses não se encontra a de fornecimento de medicamentos ou de aparelhos para terapêutica. 2. A fundamentalização do direito à saúde – porque conexionado ao da vida – é direito de primeira geração ou dimensão, e, pois, individual, não parecendo justificar-se uma solução, em rigor, ablatória calcada seja em um conjecturável direito universal à saúde, seja na preferência do interesse público secundário ao interesse público primário que, por sua mesma definição, não pode menosprezar bens pessoais. Negativa de seguimento ao agravo”.

Some-se a isso o que foi decidido nos autos do Agravo de Instrumento n. 781.356-5/9-00, do TJSP, da lavra do eminente Desembargador, Doutor Luís Ganzerla que, por decisão monocrática, negou provimento ao recurso do Município de Jacareí:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ação promovida pelo Ministério Público em favor de duas irmãs portadoras de deficiência, com 25 e 28 anos, de duas cadeiras de rodas e uma cadeira de banho, não fornecidos pela rede pública – liminar concedida – Responsabilidade indistinta do Poder Público (União, Estado e Município) de fornecimento dos meios ara a população necessitada manter o nível de saúde adequado – recurso não provido – O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público(Federal, Estadual ou Municipal), a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República. Logo, a União, os Municípios e os Estados têm o dever de cuidar da saúde, de forma concorrente, de acordo com os arts. 23, II, 30, I e VII, 196, 198, I, da Constituição Federal e 219, da Constituição Estadual”.  

No mesmo sentido, v. arestos do TJSP: AP n. 616.939-5/0-00, Jaú, DM 10.027; AI n. 4012995/5, Jaú, rel. DES. OLIVREIRA PASSOS; AI n. 364.328.5/0-00, São Paulo, rel. DES. RICARDO ANAFE; AI n. 401.874-5/0, São Paulo, DES. FRANCISCO VICENTE ROSSI, AI n. 525.918-5/6-00, Limeira, rel. DES. PIRES DE ARAÚJO.  

No mesmo sentido é o atual posicionamento do STF, no julgado do dia 14 de Abril de 2008: 

“Estudante tetraplégico vitimado por assalto terá cirurgia paga pelo estado de Pernambuco. Tetraplégico em razão de um assalto ocorrido em via pública no estado de Pernambuco (PE), Marcos José Silva de Oliveira, estudante universitário de 25 anos, obteve decisão favorável no Supremo Tribunal Federal (STF). Ele conseguiu autorização para ser submetido a uma cirurgia de implante de um Marcapasso Diafragmático Muscular (MDM) a fim de que possa respirar sem depender de aparelho mecânico. A questão foi debatida durante o julgamento de um recurso [agravo regimental] interposto por Marcos nos autos da Suspensão de Tutela Antecipada (STA) 223. Ele contestava decisão da Presidência do STF que suspendeu execução da decisão do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ-PE), a qual determinava a liberação de quantia depositada por meio de uma ação de indenização para que a cirurgia fosse realizada. O TJ-PE determinou a transferência de recursos que foram depositados pelo estado de Pernambuco em conta judicial para uma conta bancária no exterior, pertencente ao médico norte-americano que a família alega que virá ao Brasil para operar Marcos. Segundo os familiares, o Brasil não possui profissional capacitado para realizar tal procedimento, que caso não ocorra até o próximo dia 30 de abril fará com que Marcos corra risco de morte. Em sede de tutela antecipada, a responsabilização do estado de Pernambuco pelo custo da cirurgia equivale a U$ 150.000 (cento e cinqüenta mil dólares americanos). O estado de Pernambuco sustenta ocorrência de grave lesão à ordem pública, em razão da iminência de transferência de recursos públicos ao exterior para pessoa não domiciliada no país, sem prévia autorização do Banco Central do Brasil. Alegava ocorrência de grave lesão à economia pública, com base na determinação do pagamento sem o trânsito em julgado da sentença condenatória e sem a obrigatória expedição de precatório, em afronta ao artigo 100 da Constituição Federal”.
“O ministro Celso de Mello entendeu que o recurso deveria ser provido a fim de manter o ato quanto à obrigação de prestar o tratamento. Segundo ele, Pernambuco, assim como outras localidades brasileiras, possuem pontos conhecidos pela prática criminosa. No caso, o ministro entendeu ter havido omissão por parte dos agentes públicos na adoção de medidas efetivas, ‘que o bom senso impõe’. ‘Medidas que muitas vezes os responsáveis pela segurança pública nos estados desconhecem ou fazem de conta que não sabem’, disse, analisando que falta serviço adequado em matéria de segurança pública no país. ‘O que não tem sentido é que o estado permaneça simplesmente se omitindo no dever constitucional de prover segurança pública ao cidadão e, depois, demitindo-se das conseqüências que resultam do cumprimento desse mesmo dever’, completou, ressaltando que Marcos tem o direito de viver de maneira autônoma, uma vez que atualmente necessita de aparelho mecânico para respirar. Para o ministro, situações configuradoras de falta de serviço podem induzir a responsabilidade civil objetiva do poder público, considerado o dever de prestação pelo Estado, a necessária existência de causa e efeito [nexo de causalidade], omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima. ‘A mim me parece que todos os elementos que compõem a estrutura da responsabilidade civil objetiva do poder público estariam presentes nesse caso. A situação de dano gravíssimo, risco inaceitável à vida, ocorre em relação a esse paciente e muito menos em relação ao poder público’, afirmou Celso de Mello. De acordo com ele, ao se reconhecer o interesse secundário do estado, em matéria de finanças públicas, e o direito fundamental da pessoa, que é o direito à vida, “não há opção possível para o Judiciário, nessa relação dilemática, senão destacar, senão dar primazia, senão fazer prevalecer o direito à vida’. ‘Tenho a impressão que a realidade da vida tão pulsante nesse caso impõe que se dê provimento a este recurso e que se reconheça a essa pessoa o direito de buscar autonomia existencial desvinculando-se de um respirador artificial que a mantém ligada a um leito hospitalar depois de meses de estado comatoso’, concluiu, ressaltando que deve ser reconhecido a todos o direito referente à busca da felicidade, resultado do princípio da dignidade da pessoa humana. ‘Quem salva uma vida, salva toda a humanidade’, finalizou o ministro, sendo seguido pela maioria dos votos. Assim, o Plenário da Corte, por maioria, deu provimento ao recurso a fim de garantir o custeio, por parte do estado de Pernambuco, do tratamento médico ao jovem’. “O que não tem sentido é que haja uma proclamação constitucional meramente retórica. Proclamações constitucionais não podem ser declarações inconseqüentes do poder público’. ‘(...) é preciso dar real efetividade a essas normas meramente programáticas e reconhecer efetivamente que o direito à saúde e o direito à vida são bens, são valores essenciais que devem ser preservados pela autoridade pública’. ‘Essa é uma decisão que vale para essa situação, extremamente singular. Mas nós consideramos aí, sim, os diversos princípios constitucionais envolvidos e os diversos direitos invocados’, afirmou, citando o direito do cidadão à segurança pública, à vida ‘e à obtenção por parte do poder público de meios e recursos necessários que tornem efetivo o acesso dessa prerrogativa delicadíssima e essencial, que é o direito à vida”.
A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
O MP pode promover o Mandado de Segurança em defesa do direito líquido e certo das pessoas, por se tratar de direito individual indisponível. E essa legitimidade assenta nos artigos 127, da CF, no art. 32, inc. I, da LOMP (Lei Orgânica do Ministério Público). 

O Ministério Público é o verdadeiro “advogado do povo”, sendo o representante judicial constitucional da sociedade, recebendo a outorga da procuração com a promulgação da Constituição de 1988. 

Os direitos individuais indisponíveis são os que estão ligados umbilicalmente à sobrevivência do homem, em sociedade, onde a ordem pública obriga a sua proteção por parte do Estado.

À luz do Direito Constitucional, os direitos individuais indisponíveis confundem-se com os direitos fundamentais insertos no Título II da Magna Carta. Nesse sentido, são considerados direitos individuais indisponíveis os direitos à vida, à saúde, à moradia, à educação, ao laser, à cidadania, à nacionalidade, à liberdade, identidade civil, dentre outros.

Aliás, sobre a questão, importante trazer à colação a lição do Professor Alexandre de Moraes:

“Na Constituição Federal de 1988, o Ministério Público recebeu essa vital incumbência, ao ter consagrado com uma de suas funções o ‘zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia’ (art. 129, II). Assim, dentre as várias funções atuais do Ministério Público, encontra-se a proteção ao status (Jellinek) constitucional do individuo, em suas diversas posições.(...)Corroborando a idéia da importância da atuação do Ministério Público na efetividade dos direitos humanos fundamentais, Smanino afirma que ‘rompeu o constituinte de 1988 com o imobilismo da tradicional teoria da separação de poderes, atribuindo função de atuação a determinado órgão do Estado que é o Ministério Público, para assegurar a eficácia dos direitos indisponíveis previstos pela própria Constituição (Criminologia e juizado especial criminal. São .Paulo: Atlas, 1997. p. 7.1)”.

No mesmo sentido é a lição de Celso Ribeiro Bastos:

“O Ministério Público tem a sua razão de ser na necessidade de ativar o Poder Judiciário, em pontos em que esta remanesceria inerte porque o interesse agredido não diz respeito a pessoas determinadas, mas a toda coletividade. Mesmo com relação aos indivíduos, é notório o fato de que a ordem jurídica por vezes lhes confere direitos sobre os quais não podem dispor. Surge daí a clara necessidade de um órgão que vele tanto pelos interesses da coletividade quanto pelos dos indivíduos, estes apenas quando indisponíveis. Trata-se, portanto, de instituição voltada ao patrocínio desinteressado de interesses públicos, assim como de privados, quando merecerem um especial tratamento do ordenamento jurídico”.

Sobre isso, segue também a brilhante decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A PESSOA IDOSA. OBRIGAÇÕES DE FAZER E ENTREGAR COISA. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. CABIMENTO, INCLUSIVE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA”. 1. O Ministério Público possui legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada. 2. O artigo 127 da Constituição, que atribui ao Ministério Público a incumbência de defender interesses individuais indisponíveis, contém norma auto-aplicável, inclusive no que se refere à legitimação para atuar em juízo. 3. Tem natureza de interesse indisponível a tutela jurisdicional do direito à vida e à saúde de que tratam os arts. 5º, caput e 196 da Constituição, em favor de pessoa idosa que precisa fazer uso contínuo de medicamento. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas sim por se tratar de interesses individuais indisponíveis. 4. É cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de multa diária (astreintes) como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou entregar coisa. Precedentes.
5. Recurso especial a que se nega provimento.

Vejamos na íntegra o voto do MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:

1. O Ministério Público tem legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada. No que diz respeito ao estrito tema da legitimidade ativa do Ministério Público, a questão se resolve pelo art. 127 da Constituição, segundo o qual "o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". No caso dos autos, os interesses tutelados são inquestionavelmente interesses individuais indisponíveis. Busca-se, com efeito, tutelar os direitos à vida e à saúde de que tratam os arts. 5º, caput e 196 da Constituição em favor de pessoa idosa que precisa do medicamento reclamado para sobreviver. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas sim por se tratar de interesses individuais indisponíveis. 2. Poder-se-ia, quem sabe, duvidar da auto-aplicabilidade do art. 127 da CF, em face do seu conteúdo indeterminado, o que comprometeria sua força normativa para, desde logo, independentemente de intermediação do legislador infraconstitucional, autorizar o Ministério Público a propor demandas judiciais em defesa dos bens jurídicos ali referidos. A dúvida não tem consistência. Mesmo quando genéricas, as normas constitucionais possuem, em algum grau, eficácia e operatividade. "Não há norma constitucional alguma destituída de eficácia. Todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre uma inovação da ordem jurídica preexistente...”, ensina José Afonso da Silva. (Auto-aplicabilidade das normas constitucionais, SP, RT, 1968, p. 75). “De fato”, observa Celso Bandeira de Mello, “não teria sentido que o constituinte enunciasse certas disposições apenas por desfastio ou por não sopitar seus sonhos, devaneios ou anelos políticos. A seriedade do ato constituinte impediria a suposição de que os investidos em tão alta missão, dela se servissem como simples válvula de escape para emoções antecipadamente condenadas, por seus próprios emissores, a permanecer no reino da fantasia. Até porque, se desfrutavam do supremo poder jurídico, seria ilógico que, desfrutando-o, houvessem renunciado a determinar, impositivamente, aquilo que consideram desejável, conveniente, adequado” (Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social, Revista de Direito Público, v. 57, p. 238). Ora, o preceito constitucional que confere ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa de direitos individuais indisponíveis (art. 127) é um preceito completo em si mesmo, apto a legitimar o agente ministerial, se for o caso, a exercer inclusive judicialmente a incumbência ali atribuída. Trata-se de preceito muito mais específico que o contido, por exemplo, no art. 82, III, do CPC, que atribui ao Ministério Público a competência para intervir em todas as causas em que há interesse público. Muito se questionou a respeito da extensão de tal comando processual, mas jamais se duvidou de sua auto-aplicabilidade. A mesma atitude interpretativa se há de ter frente à norma constitucional do art. 127: pode-se questionar seu conteúdo, mas não sua suficiência e aptidão para gerar, desde logo, a eficácia que lhe é própria. Na hipótese dos autos, em que a ação civil pública visa a garantir o fornecimento de medicamento necessário e de forma contínua à pessoa idosa (fls. 09-20), há de ser reconhecida a legitimação do Ministério Público a fim de garantir a tutela dos direitos individuais indisponíveis à saúde e à vida. 3. Marca importante do atual sistema de processo é a notável valorização que dá à prestação da tutela específica. Exemplo disso são os dispositivos que conferem ao juiz uma espécie de poder executório geral, habilitando-o a utilizar, inclusive de ofício, os meios executivos nominados e inomidados, previstos nos §§ 4º e 5º do art. 461, visando a induzir ou produzir a entrega in natura da prestação devida ou de seu sucedâneo prático de resultado equivalente. São estas as disposições legais: Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) (omissis) § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.(...) § 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461. “Tratando-se de meios executivos para cumprimento de obrigações de fazer e de entregar coisa, deles não se furta a Fazenda Pública, sujeita que está, nessas espécies de obrigação, ao procedimento comum dos artigos transcritos. Assim, indubitavelmente, é cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de multa diária (astreintes ) como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa”.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes: EDcl no Ag 645565/RS (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 13.06.2005); AgRg no Ag 646240/RS (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 13.06.2005); RESP 592132/RS (5ª Turma, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 16.05.2005); RESP 537269/RS (5ª Turma, Min. Felix Fischer, DJ de 28.10.2003); AgRg no AG 511956/SP (5ª Turma, Min.Gilson Dipp, DJ de 13.10.2003); AgRg no RESP 554776/SP (6ª Turma, Min.Paulo Medina, DJ de 06.10.2003); RESP 155174/SP (6ª Turma, Min., Fernando Gonçalves, DJ de 06.04.1998); AgRg no REsp 718011/TO (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 30.05.2005). 

No mesmo sentido:
“MP. LEGITIMIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMÉDIOS. FORNECIMENTO. DOENÇA GRAVE. A Seção, por maioria, entendeu que o Ministério Público tem legitimidade para defesa de direitos individuais indisponíveis em favor de pessoa carente individualmente considerada, na tutela dos seus direitos à vida e à saúde (CF/1988, arts. 127 e 196). Precedentes citados: REsp 672.871-RS, DJ 1º/2/2006; REsp 710.715-RS, DJ 14/2/2007, e REsp 838.978-MG, DJ 14/12/2006. EREsp 819.010-SP, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 14/2/2007”.
Ministério Público pode agir em defesa de pessoa carente - 19/02/2008

“O Ministério Público tem legitimidade para propor ação em defesa de direito indisponível de uma única pessoa, caso se trate de alguém carente economicamente. De acordo com precedentes da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não é preciso que o interessado seja menor ou idoso, isto é, protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ou pelo Estatuto do Idoso, para autorizar a participação do Ministério Público na ação”. 

“O entendimento foi reafirmado em julgamento recente no órgão. Estava em questão a legitimidade do Ministério Público de São Paulo (MP-SP) para propor ação civil pública com intuito de garantir fornecimento de medicamento a um único paciente portador de doença grave, do Município de Ribeirão Preto (SP). No caso, o MP-SP afirma defender o direito à saúde, que é indisponível, papel que lhe seria garantido pela Constituição. A Justiça paulista extinguiu a ação sem analisar o pedido por considerar que caberia ao próprio interessado, o paciente, ingressar como parte na ação. O recurso chegou ao STJ e a Primeira Turma reformou a decisão, determinando que o processo retornasse a São Paulo para análise do pedido de fornecimento do medicamento. A Fazenda do Estado de São Paulo recorreu internamente no STJ, dessa vez à Primeira Seção, alegando que haveria entendimento diferente no Tribunal sobre o mesmo tema. Ao analisar o processo, a relatora, ministra Eliana Calmon, destacou seu posicionamento contrário ao reconhecimento da legitimidade do MP, pois a atuação colocaria a instituição em conflito de atribuições com a Defensoria Pública. Ocorre que os demais ministros da Seção votaram em sentido contrário à relatora, para que fosse mantida a decisão da Primeira Turma. Os ministros entendem que constitui função do MP propor a ação para obrigar o Estado a ‘fornecer medicamento essencial à saúde de pessoa pobre, especialmente quando sofre de doença grave que, se não for tratada, poderá causar, prematuramente, a sua morte’”.

A Corte Suprema do País, em decisão recente, pacificou o seu entendimento sobre a legitimidade do Ministério Público quando se trata de questões relacionadas à saúde: 

“CONSTITUCIONAL. SAÚDE. MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE. TRATAMENTO MÉDICO. I. - O direito à saúde, conseqüência do direito à vida, constitui direito fundamental, direito individual indisponível (C.F., art. 196). Legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação em defesa desse direito (C.F., art. 127). II. - RE conhecido e provido. DECISÃO: - Vistos. A Segunda Câmara de Direito Privado do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 178-182), em agravo de instrumento, decidiu pela ilegitimidade ativa do Ministério Público para propositura de ação cautelar (fls. 34-41), ao entendimento de tratar-se de direito individual disponível e não homogêneo a pretendida remoção de menor da UTI para o tratamento de saúde em sua residência, pelo sistema denominado "HOME CARE", em decorrência de contrato de prestação de serviço de saúde privado. Daí o RE interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, às fls. 190-198, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, com alegação de ofensa aos arts. 6º, 127, 129 e 196 da mesma Carta, sustentando, em síntese, tratar-se de direito individual indisponível, motivo por que sua tutela é atribuição do Ministério Público. Admitido o recurso (fls. 215-216), subiram os autos. A Procuradoria Geral da República, em parecer lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, opinou pelo provimento do recurso (fls. 222-225). Autos conclusos em 08.3.2005. Decido. Assim equacionou a controvérsia o ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto: "(...) Prima facie, cabe asseverar que os serviços de saúde, enquanto direitos sociais, constituem dimensão das garantias fundamentais do homem, exigindo prestações positivas proporcionadas, direta ou indiretamente, pelo Estado, que, vinculado aos princípios da universalidade e igualdade de acesso às ações que objetivam promover, proteger ou recuperar a saúde, deve intervir em favor dos seus destinatários, que não podem, por razões óbvias, ficar relegados aos interesses econômicos das empresas seguradoras. Em tal contexto, não há falar em direito disponível, caráter que, estabelecido como premissa pelo acórdão recorrido, representa um desfoque de compreensão e torna insubsistentes seus fundamentos. Com efeito, o Ministério Público teve suas atribuições ampliadas pela Constituição Federal de 1988, alçando-se à categoria de instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, o que, a partir de interpretação sistemática do ordenamento, outorga-lhe a legitimidade na defesa do direito fundamental à saúde, cuja inobservância, na espécie, reveste-se de maior gravidade, estando em causa a proteção de um menor, acometido de graves problemas físicos, que imprescindem da tutela requerida - ou seja, do tratamento domiciliar, cujo custeio, de forma ilegal, foi negado pela empresa seguradora. Assim, inserida no próprio conceito de dignidade da pessoa humana, a situação desafia a intervenção do Parquet, que detém legitimidade ativa para pugnar a reparação da lesão constitucional, levada a termo pela recorrida, conduzida, na espécie, por suas pretensões econômicas - estas sim disponíveis e diminutas em relação ao interesse público, consubstanciado no necessário controle estatal das ações e serviços de saúde. Entendendo de modo diverso, o acórdão negou força normativa aos arts. 127 e 129, do Texto Constitucional, devendo ser reformado nesta sede. Do exposto, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pelo provimento do recurso. (...)." (Fls. 222-225) Está correto o parecer. No julgamento do RE 271.286-AgR/RS, Relator o Ministro Celso de Mello, decidiu o Supremo Tribunal Federal que "o direito à saúde representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida" e que "o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar." Mais decidiu o Supremo Tribunal, no citado RE 271.286-AgR/RS, que "o direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida." ("DJ" de 24.11.2000) Diante dessa exemplar decisão do Supremo Tribunal Federal acórdão da lavra do eminente Ministro Celso de Mello é lícito concluir que o direito à saúde é direito individual indisponível. No caso, o acórdão recorrido, tendo decidido de forma contrária, é ofensivo ao dispositivo constitucional invocado, C.F., art. 127. Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento”.

No mesmo sentido:

"A Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições prescritas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, artigos 127 e 129)”.  

A SAÚDE 

O direito à saúde é componente do direito à vida e à subsistência da pessoa humana em condições de dignidade. Em se tratando de direito fundamental das pessoas, a saúde deve merecer proteção integral por parte do Estado, mediante assistência que garanta a efetividade daquele direito em todos os planos, sejam preventivos, de manutenção e de recuperação. O conceito mais abrangente, preciso e objetivo, é dado pela Organização Mundial de Saúde (OMS), no preâmbulo de sua constituição datada de 26 de julho de 1946, ao considerar como saúde "o estado de completo bem-estar físico, psíquico e social".

Foi em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que se assumiu posição solene em favor do direito à saúde, conforme consta do seu artigo 25: "Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e a sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto a alimentação, ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários; e tem direito a segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade". 

No mesmo tom, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, cuida do direito à saúde, apontando mecanismos para assegurar seu pleno exercício. Nesse sentido as disposições de seu artigo 12: "Os Estados-partes no Presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental". Então, para o alcance dessas medidas foi estabelecido dentre as medidas a prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças.

No mesmo ideal de proteção sanitária a proclamação contida na Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, onde em seu artigo 4º, afirma-se o direito à vida, desde o momento da concepção. E no artigo 5º, é referido o direito à integridade pessoal: "Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral".

No mesmo sentido é a disposição prevista na Lei Federal 8.080/90, com regulamentação do sistema único de saúde e a reiteração do preceito de que "a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício". Seu artigo 6º, inciso I, letra "d", expressamente inclui, como parte desse atendimento, a execução de ações "de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica". 

Está muito clara, portanto, a previsão legal, com a menção de que, dentre outras formas de assistência à saúde, compete ao Município a prestação de assistência farmacêutica, onde se inclui, naturalmente, o fornecimento de medicamentos, próteses, órteses, cadeiras de rodas, de banho, fraldas geriátricas, entre outras coisas, em especial quando não sejam disponíveis no local, e principalmente, como na espécie, quando se mostrarem indispensáveis à saúde e a sobrevida do doente. 
DOS DIREITOS DAS PESSOAS DEFICIENTES 
Sempre é bom lembrar que a população é titular do interesse transindividual à prestação adequada dos serviços públicos essenciais, tendo os prestadores o dever de executá-los. Não podem estes, sob qualquer pretexto, simplesmente ignorar as normas existentes, normas de origem Constitucional e infraconstitucional.
A correta interpretação do Artigo 196 do texto constitucional implica o entendimento de ações e serviços de saúde como conjunto de medidas dirigidas ao enfrentamento das doenças e suas seqüelas, através da atenção médica preventiva e curativa, bem como de seus determinantes e condicionantes de ordem econômica e social. 
O direito à saúde, tal como assegurado na Constituição de 1988, configura direito fundamental de segunda geração. Nesta geração estão os direitos sociais, culturais e econômicos, que se caracterizam por exigirem prestações positivas do Estado. Não se trata mais, como nos direitos de primeira geração, de apenas impedir a intervenção do Estado em desfavor das liberdades individuais. Neste sentido, Alexandre de Moraes, trazendo excerto de Acórdão do STF, preleciona que:
“Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. Como destaca Celso de Mello:‘enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade’ (STF – Pleno – MS n° 22164/SP – rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17-11-1995, p. 39.206)” (grifo acrescido). 

Destarte, os direitos de segunda geração conferem ao indivíduo o direito de exigir do Estado prestações sociais nos campos da saúde, alimentação, educação, habitação, trabalho, etc., e cabe ao Ministério Público a função institucional de fiscalizar e zelar pelos serviços de relevância pública, dentre os quais as ações e serviços de saúde, adotando as medidas necessárias para sua efetiva prestação, inclusive em face de omissão do Poder Público.  

O Código de Defesa do Consumidor arrola o deficiente como consumidor, ao mesmo tempo em que enquadra os Poderes Públicos como prestadores de serviço.

Tem o Estatuto objetivo de fazer com que os prestadores de serviço atendam as necessidades dos consumidores, da melhor forma possível, respeitando a dignidade, a saúde e a melhora na qualidade de vida. Além de proteger vida do consumidor, também garante como seu direito a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos.  

DA RESPONSABILIDADE DO ENTE FEDERATIVO 

Começa pela CF, que estipula em seus art. 198, que as ações e serviços de saúde devem garantir um atendimento integral. De maneira idêntica a CE, em seu art. 219, reedita aquelas normas sobre a saúde. Esta Carta do Estado de São Paulo, no seu art. 222, fixa que todos os serviços relacionados com a saúde pública devem ser organizados com o objetivo de atender a população, urbana e rural, carente e necessitada de amparo, no campo da velhice e no território da deficiência e os recursos relativos a saúde devem ser municipalizados, além da gratuidade dos serviços. O artigo seguinte, 223, complementa aquela disposição ao determinar competir ao SUS - Sistema Único de Saúde - a assistência total à saúde do deficiente.
No âmbito da Municipalidade, a Lei n. 8.080/90 se fez acompanhar de uma minudente regulamentação, que se traduz numa série de portarias baixadas pelo Ministério da Saúde. A Portaria n° 2.203/96 instituiu a Norma Operacional Básica do SUS, reiterando que os Municípios passariam a concentrar a responsabilidade imediata pelo atendimento às necessidades de saúde "do seu povo", o que dá a entender que cada eventual usuário deveria contar com os serviços proporcionados por seu Município.
O não fornecimento do aparelho põe em risco a saúde da deficiente. Por isso, o Município tem o dever legal, moral e ético de fazer valer esse direito. “É o Estado que existe para servir o Homem e não o homem para servir o Estado”. 
Essa lei reforça o entendimento de que saúde é direito fundamental do ser humano, pelo que impõe ao Estado o dever prover as condições indispensáveis para o pleno exercício desse direito.
O art. 3° e seu parágrafo único e o art. 2° traçam as diretrizes a respeito da matéria e das ações a serem adotadas pelos seus executores, tudo visando garantir à pessoa e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. Os incisos I e IV, do art. 7°, por sua vez, estabelecem princípios a serem aplicados nas ações e serviços de saúde, adotando o critério da universalidade de acesso em todos os níveis de assistência e igualdade à saúde. Nessa seqüência de dever, o art. 43 adotou a regra da gratuidade das ações e serviços de saúde.

Há mais. O próprio Código de Saúde do Estado de São Paulo  ressalta que a qualidade de vida é umas das condições essenciais da pessoa humana. Esse diploma afirma também que o atendimento ao povo, da prestação do serviço de saúde, é um instrumento que possibilita à pessoa o uso e gozo de seu potencial físico. No inciso IV, alíneas a, c e d, reconhece-se a salvaguarda dos direitos do indivíduo, como sujeito das ações e dos serviços de assistência à saúde, possibilitando-lhe exigir, por si ou por meio de entidade que o represente e defenda os seus direitos, serviços de qualidade prestados oportunamente e de modo eficaz, bem como o tratamento por meios adequados e com presteza, correção técnica, privacidade e respeito, bem como a gratuidade dos serviços assistenciais.
No bojo do art. 12 repetiu-se as diretrizes básicas do SUS envolvendo a universalidade de acesso do indivíduo às ações e aos serviços em todos os níveis de atenção à saúde, igualdade de atendimento, eqüidade e integralidade da atenção, significando atendimento pleno ao indivíduo em vista da proteção e do desenvolvimento do seu potencial biológico e psicossocial. 
Nas disposições finais foi previsto, sem prejuízo da atuação direta do SUS, que os Poderes Executivos devam adotar as medidas necessárias para a execução continuada de programas integrados referentes à proteção especial ao deficiente, dentre outros destinatários. Todavia, com o aumento dos sofrimentos e com as dificuldades morais vigentes em todos os departamentos da vida nacional, os munícipes desta cidade buscam ajuda no MP, como último. 
Com vem mencionar que o Município poderá celebrar convênios com a União, com o Estado, entidades públicas e privadas, nacionais, estrangeiras e internacionais, objetivando a execução dos preceitos específicos e Estatuídos no mencionado Código de Saúde do Estado de São Paulo. Portanto, o Município, é responsável e, deve figurar no pólo passivo da demanda.
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS PELA MUNICIPALIDADE
A conclusão da Organização Pan-americana da Saúde e do Escritório Regional da Organização Mundial da Saúde, enumerada na Série Direito e Saúde nº 1 — Brasília, 1994, firmou que “O conceito de ações e serviços de relevância pública, adotado pelo artigo 197 do atual texto constitucional, norma preceptiva, deve ser entendido desde a verificação de que a Constituição de 1988 adotou como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana”.
A dignidade da pessoa humana está sempre acompanhada de perto pelo respeito, pela honra, pela consciência que cada um de nós tem do seu próprio valor enquanto cidadão e ser humano, detentor de uma vida e de uma individualidade, bem como portador de características únicas que fazem dele um ser sem igual. A Dignidade Humana comporta também, no seio da sua essência, os valores de uma sociedade.
Além de ser cláusula pétrea, é também um dos pilares de sustentação da Carta Magna. O Jurista especialista no assunto, Rizzatto Nunes, descreve a importância desse princípio:
“(...) É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete (pág. 45). (...) a dignidade é garantida por um princípio. Logo, é absoluta, plena, não pode sofrer arranhões nem ser vítima de argumentos que a coloquem num relativismo (pág. 46). (...) Esta mais do que na hora de o operador do Direito passar a gerir sua atuação social pautado no princípio fundamental estampado no Texto Constitucional. Aliás, é um verdadeiro supraprincípio constitucional que ilumina todos os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais. E por isso não pode o Princípio da Dignidade da Pessoa humana ser desconsiderado em nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas (págs. 50/51). (...) Assim também o Estado, incumbido de proteger esses direitos e fazer que se respeitem as ações correlativas, não só é por sua vez obrigado a abster-se de ofender esses direitos, mas tem também a obrigação positiva da manutenção da ordem. Ele tem também a obrigação de criar as condições favoráveis ao respeito à pessoa por parte de todos os que dependem de sua soberania (pág. 53).”
No que diz respeito aos princípios da impessoalidade, proporcionalidade, razoabilidade e da dignidade, preleciona que:

“(...) O intérprete operará da seguinte maneira. No exame do caso concreto ele verificará se algum direito ou princípio está em conflito com a dignidade e este dirigirá o caminho para a solução, uma vez que a prevalência se dá pela dignidade (pág. 56).”

O Jurista Daniel Sarmento em sua erudita obra intitulada “A Ponderação de Interesses na Constituição”, assevera que:

“Na verdade, o princípio da dignidade da pessoa humana exprime, em termos jurídicos, a máxima kantiana, segundo a qual o Homem deve sempre ser tratado como um fim em si mesmo e nunca como um meio. O ser humano precede o Direito e o Estado, que apenas se justificam em razão dele. Nesse sentido, a pessoa humana deve ser concebida e tratada como valor-fonte do ordenamento jurídico, como assevera Miguel Reale, sendo a defesa e promoção da sua dignidade, em todas as suas dimensões, a tarefa primordial do Estado Democrático de Direito. Como afirma José Castan Tobena, el postulado primário del Derecho es el valor próprio del hombre como valor superior e absoluto, o lo que es igual, el imperativo de respecto a la persona humana. Nesta linha, o princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e  balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado. A despeito do caráter compromissório da Constituição, pode ser dito que o princípio em questão é o que confere unidade de sentido e valor ao sistema constitucional, que repousa na idéia de respeito irrestrito ao ser humano   razão última do Direito e do Estado.”

O princípio da Justiça Real é nada mais, nada menos do que, o segundo maior princípio que temos. Ele também foi violado. A esse respeito, ensina o mesmo jurista: 
“O conceito de justiça espalhado no texto maior é aquele dirigido à realidade social concreta. Não se trata de uma Abstração da norma máxima. É objetivo a ser alcançado realmente no contexto histórico atual pela República. Isto dará ao intérpetre, tanto das regras constitucionais quanto das infraconstitucionais, alternativas de resolução de problemas não só a partir dos princípios regulares da justiça, como daqueles tradicionalmente conhecidos como eqüidade na aplicação de cada caso concreto. (...) Numa macrossociedade moderna, como as atuais, esses conceitos se aplicam da mesma forma. É sabido que o objetivo da sociedade, entendida como uma nação ou comunidade, é a busca da paz e harmonia social. As normas jurídicas são o instrumentos para que tal fim seja atingido. E esse objetivo só será alcançado numa sociedade justa. (...) A justiça soma-se ao princípio da intangibilidade da dignidade humana, como fundamento de todas as normas jurídicas, na medida em que qualquer pretensão jurídica deve ter como base uma ordem justa. (...)A justiça é, assim, o objetivo da República e fundamento da ordem jurídica, como condição de sua possibilidade de realização histórica. Por isso, na aplicação das normas jurídicas aos casos concretos, muitas vezes tem-se de atenuar os rigores do texto normado, mitigando seu apelo formal: é necessário agir com equidade.”
A JURISPRUDÊNCIA E A DOUTRINA 
Como se vê, o apresentado não se trata de um conjunto de normas programáticas. As Constituições e as leis asseguram a efetividade social ao direito à saúde, em toda a sua amplitude, reconhecendo-o como direito público subjetivo. E, neste contexto, o instrumento processual de defesa em Juízo de tais direitos é o Mandado de Segurança. No âmbito Constitucional, Ives Gandra Martins ensina que:
“na competência comum da União, dos Estados e dos Municípios, além do Distrito Federal, está a tarefa de cuidarem da saúde e assistência pública, além da proteção das pessoas portadoras de deficiência. Cuidar da saúde pertence à vocação maior do Estado, de rigor, a meu ver voltada para ofertar segurança pública interna e externa, administração da justiça, saúde, educação e assistência social latu sensu.”
Mais adiante, complementa:
“É também da competência comum cuidar da assistência pública. A expressão assistência pública, em sua amplitude, deve ser entendida não apenas à assistência social ´stricto sensu´ mas a toda a espécie de  assistência  que  o Estado deve ofertar aos mais carentes, desde a saúde, previdência até a orientação (...)”. “Por assistência pública não se deve apenas entender a assistência social, mas também toda a assistência que o cidadão ou residente merece do Estado, por nele viver. A parte final do discurso legislativo supremo é apenas reiterativo dos princípios anteriores, visto que ao cuidar o Estado da assistência pública ou da saúde, dela não pode excluir as pessoas portadoras de deficiência. O que talvez tenha pretendido o legislador foi realçar a necessidade de cuidado maior com as pessoas que têm menores condições físicas, destacando a relevância que tal tratamento jurídico e humanitário deva merecer da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O pleonasmo enfático do discurso constitucional pode, inclusive, ser interpretado como devendo o Estado cuidar mais de tais pessoas que dos demais cidadãos, posto que são mais dependentes e possuem limitações a serem supridas pelo Poder de forma mais acentuada.”
O nosso ordenamento jurídico arrolou como objetivos principais (art. 3° da CF) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento da nação; a erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das desigualdades sociais e regionais, bem como, importante para a questão presente, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Assim, deve o Estado criar as condições que gerem o desenvolvimento do povo, tornando viável a vida, o que também significa medidas preventivas e corretivas no âmbito da saúde individual e coletiva. 
Foi exatamente por tal motivo que à saúde foi conferido tratamento especial na Carta Magna, erigidos seus serviços e ações como de relevância pública. O tema ainda ganhou constitucionalmente seção própria e foi abordado dando-se ênfase ao acesso universal e igualitário às ações e serviços. Com efeito, encontra-se em causa a proteção ao “mínimo existencial” de que cuida a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Sem saúde, ou melhor, sem a adequada prestação dos essenciais serviços de saúde não há liberdade e igualdade. Ora, o gozo das liberdades clássicas só é possível com um mínimo de bem-estar, envolvendo a saúde. 
Neste sentido, mencionando o parecer do Digno Promotor de Justiça José Jesus Cazetta Júnior no Mandado de Segurança:
“Sensata, portanto, a observação de Isaiah Berlin: ‘É um fato que proporcionar direitos ou salvaguardas políticas contra a intervenção do Estado no que diz respeito a homens que mal têm o que vestir’, que são analfabetos, subnutridos e doentes, é o mesmo que caçoar de sua condição: esses homens precisam de instrução ou de cuidados médicos antes de poderem entender ou utilizar uma liberdade mais ampla.” (cf. “Quatro Ensaios sobre a Liberdade”, Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1981, pág. 138).
Em tom menos candente, mas substancialmente igual, John Rawls advertiu que, entre as constrições de liberdade figura ‘a ausência generalizada de meios’. É exatamente por tal motivo que a Carta Magna atribui ao Estado a responsabilidade pela assistência terapêutica integral e gratuita, questão básica para se atingir as outras liberdades e a própria Democracia. 
Interessante é ainda trazer à colação o constante trecho do V. acórdão, do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no qual é citando o eminente Mestre José Afonso da Silva, nos seguintes termos:
“A saúde é um direito social conforme entende o art. 6º. da Constituição e como direito fundamental do cidadão não é norma programática, não encerra somente uma promessa de atuação do Estado, mas tem aplicação imediata. Na lição do insigne constitucionalista José Afonso da Silva ‘os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito da igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade’. Não é despiciendo registrar ainda que se insere entre os objetivos fundamentais da República    Brasileira    ‘estabelecer    uma   sociedade  livre,  justa   e solidária’, tendo-se em vista a realização da justiça social, ou seja, busca a nação a promoção do ‘bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’.”
Mais adiante, asseverou, mencionando outro v. acórdão, que: 
“a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores é pacífica no sentido da observância dos dispositivos constitucionais, no que concerne ao ‘direito à saúde.”
Por fim, cabe asseverar que a tutela jurisdicional à saúde tem sido considerada tão ampla que até tratamentos médicos especializados no exterior têm sido objeto de ações que geraram a obrigação do poder público em ressarcir o particular: 
“A indenização por gastos efetuados com tratamento de saúde de filho menor, no exterior, funda-se no cumprimento do artigo 196 da Constituição Federal, ficando afastada a alegação de ofensa aos artigos 2o. e 167-II da mesma Constituição, pois o Juiz apenas decidiu o caso concreto, no exercício de jurisdição contenciosa, nem, com sua sentença, elaborou lei orçamentária.”
LICITAÇÃO E PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA EM FACE DA LIMINAR 
Por primeiro, apenas por excesso de zelo, deve ser referenciado que a Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, estabelecedora de normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, não impede qualquer atuação judicial tendente a reparar a situação de perigo à vida e à saúde, já que tal possibilidade encontra nascedouro e amparo diretamente na Constituição Federal. 
Assim, considerando que a lei em comento foi idealizada para defender as finanças públicas dos administradores irresponsáveis, ela visou obviamente a lisura administrativa para a consecução do bem comum, porquanto as finanças não constituem um valor em si. Desta forma, toda a discussão sobre eventual impossibilidade de realização de despesa cai por terra. Ora, na hipótese, são direitos constitucionais os que estão sendo aqui discutidos. Devido à existência de tais direitos é que se pretende a liminar (à vida, à saúde, o fornecimento de aparelho, órtese), isto é, a própria razão de ser da lisura administrativa. Caso contrário, situação fática levada a Juízo cuja decisão teria como conseqüência a vida ou a morte do interessado, encontraria a absurda resposta da impossibilidade da concessão da medida pleiteada.
O debate sobre licitação e prévia previsão orçamentária, o que envolve também a Lei de Responsabilidade Fiscal, é importante principalmente tendo em vista o pedido da liminar. 
Sobre o tema, em questões semelhantes, já se manifestaram os Tribunais:
“O Judiciário não desconhece o rigorismo da Constituição ao vedar a realização de despesas pelos órgãos públicos além daquelas em que há previsão orçamentária; este Poder, todavia, sempre consciente de sua importância como integrante de um dos Poderes do Estado, como pacificador dos conflitos sociais e defensor da Justiça e do bem comum, tem agido com maior justeza optando pela defesa do bem maior, veementemente defendido pela Constituição — A VIDA — interpretando a lei de acordo com as necessidades sociais imediatas que ela se propõe a satisfazer.” 
Mais adiante, neste mesmo decisório:
“Com relação à previsão orçamentária para o custeio dos medicamentos específicos, basta relembrar que já há, no orçamento do Estado, dotação apropriada; da mesma forma não pode o apelante pretender eximir-se de suas responsabilidades sob a alegação de que enfrenta sérios problemas financeiros, em face da escassez de recursos, o que soa falso em face dos gastos publicitários que se vê nos meios de comunicação, apregoando obras e realizações governamentais (...)”. Citando Celso de Mello em caso também relativo à saúde: “A singularidade do caso (...), a imprescindibilidade da medida cautelar concedida pelo Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina  (...)  e a impostergabilidade do cumprimento do dever político constitucional que se impõe ao Poder Público, em todas as dimensões da organização federativa, de assegurar a todos a proteção à saúde (CF, art. 6°, c.c. art. 227, Parágrafo 1°) constituem fatores, que, associados a um imperativo de solidariedade humana, desautorizam o deferimento do pedido ora formulado pelo Estado de Santa Catarina (...). Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5°, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo — uma vez configurado esse dilema — que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida.”
O não fornecimento da órtese de que necessita a deficiente afeta seus direitos indeclináveis da saúde e da vida, posto que está desamparada e sem qualquer esperança de um futuro melhor e, podendo ainda morrer antecipadamente.
Ainda no que respeita à necessidade ou não de licitação, para o cumprimento da liminar pretendida (e mesmo, ao final), tem-se que a própria Lei de Licitações (n. 8666/93) dispensa a necessidade de licitação, sempre que caracterizada a urgência do caso. É o que prescreve o art. 24, inciso IV, do referido diploma legal. Sobre tal tema, assim se posicionou Marçal Justen Filho: 
“o dispositivo enfocado refere-se aos casos onde o decurso de tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis. Quando fosse concluída a licitação, o dano já estaria concretizado. A dispensa de licitação e a contratação imediata representam uma modalidade de atividade acautelatória do interesse público.” 
Aliás, em todos os casos ajuizados pelo (GAESP) Grupo de Atuação Especial da Saúde Pública e da Saúde do consumidor, perante as Varas da Fazenda Pública, todas as decisões tomaram como base esses preceitos. Irrelevante se mostra eventual falta de prévia dotação orçamentária que possibilite o cumprimento da liminar. Consoante enfatiza com lucidez João Angélico:
“Durante a execução orçamentária, o Poder Executivo pode solicitar ao Legislativo, e este conceder, novos créditos orçamentários. Eles serão  adicionados  aos  créditos que integram o orçamento em vigor. Por essa razão, denominam-se créditos adicionais. Os créditos adicionais aumentam a despesa pública do exercício, já fixada no orçamento.”
O Egrégio TJSC, examinando a hipótese em que se discute se havia ou não necessidade de prévia previsão orçamentária decidiu que:
“Sendo a saúde direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196, CE, art. 153), torna-se o cidadão credor desse benefício, ainda que não haja serviço oficial ou particular no País para o tratamento reclamado. A existência de previsão orçamentária própria é irrelevante, não servindo tal pretexto como escusa, uma vez que o executivo pode socorrer-se de créditos adicionais. A vida, dom maior, não tem preço, mesmo para uma sociedade que perdeu o sentido da solidariedade, num mundo marcado pelo egoísmo, hedonista e insensível. Contudo, o reconhecimento do direito à sua manutenção (...), não tem balizamento caritativo, posto que carrega em si mesmo, o selo da legitimidade constitucional e está ancorado em legislação obediente àquele comando. Além do mais, não há necessidade de procedimento licitatório em casos de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras e serviços.“ 
O iminente jurista José Cretella Júnior já havia dito que: 
“Nenhum bem da vida apresenta tão claramente unidos o interesse individual e o interesse social, como o da saúde, ou seja, do bem-estar físico que provém da perfeita harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o indivíduo saúde é pressuposto e condição indispensável de toda atividade intelectual. O estado de doença não só constitui a negação de todos estes bens, como também representa perigo, mais ou menos próximo, para a própria existência do indivíduo e, nos casos mais graves, a causa determinante da morte. Para o corpo social a saúde de seus componentes é condição indispensável de sua conservação, da defesa interna e externa, do bem-estar geral, de todo progresso material, moral e político. As pessoas doentes representam ônus e perigo contínuo para a sociedade: ônus, na medida em que não lhe trazem nenhuma contribuição de trabalho e exigem cuidados e assistência que comprometem meios econômicos e atividades de outras pessoas; perigo, pela possibilidade da propagação da doença a outras pessoas e, em alguns casos, à propagação rápida, de caráter epidêmico.”
A Suprema Corte do País, nesta matéria, através do eminente Ministro Celso Mello, apreciando pedido de suspensão de liminar formulado pelo Estado de Santa Catarina, deixou patente que: 
“Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5°, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo — uma vez configurado esse dilema — que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível ação: o respeito indeclinável à vida.”
Assim, a mais elevada Corte de Justiça do país considerou que as decisões judiciais na área da defesa da saúde e da vida contra a omissão do Estado, longe de caracterizar ameaça à ordem pública e administrativa, traduz-se em gestos digno de reverente e solidário apreço à vida dos destinatários dos serviços de saúde das pessoas. 
Eventuais alegações do Município, de forma cômoda defendendo intransigentemente o respeito à previsão orçamentária elaborada pela Casa Legislativa, no sentido de que não possui verbas para custear as despesas advindas dos pedidos liminar e principal, carecem de fundamento. Com efeito, a previsão orçamentária é passível de alterações. 
Anotamos também que a ação civil pública e a ação popular, são meios postos à disposição do Ministério Público e dos cidadãos que permitem a fiscalização do orçamento e da sua execução. Mencionamos tais premissas para evitar futura alegação, por parte do Poder Público, de que não dispõe de recursos.
No caso da deficiente dos autos, não há que se falar de mera opção do administrador, mas de ilegalidade que afronta as normas constitucionais e infraconstitucionais. O administrador, por óbvio, não pode optar pelo nada fazer e observar passivamente o sofrimento alheio, agindo de forma negligente e ineficiente. Aliás, o executivo não tem o poder de vida e de morte sobre os administrados, de forma que não lhe cabe a opção de negar a órtese de que necessita a deficiente. 
O direito à saúde e à vida, bem como a tutela de tais bens, devem ser tratados com prioridade, inclusive porque a Constituição, em seu art. 197, colocou de forma singular, as ações e serviços de saúde como de relevância pública, ou seja, estabeleceu-se, constitucionalmente, a prioridade com que deve ser tratada a questão. Ora, o administrador não tem a discricionariedade, em conseqüência, para deixar de cumprir suas tarefas constitucionalmente previstas. Por conseguinte, não há que se falar na existência de liberdade, mas de aspecto cogente e impositivo de cumprimento do dever, por parte do Estado, em favor e em defesa do direito do cidadão. 
Busca-se assim a prestação jurisdicional do Poder Judiciário (CF, art. 5°, XXXV), em defesa dos direitos fundamentais e serviços essenciais previstos pela Carta Magna — vida, dignidade da pessoa humana, saúde — a fim de se garantir a aplicação do direito ao caso concreto, inclusive para fins de responsabilização, das autoridades, pela omissão. A esse respeito, leciona Alejandro Nieto: 
“quando o cidadão se sente maltratado pela inatividade da administração e não tem um remédio jurídico para socorrer-se, irá acudir-se inevitavelmente de pressões políticas, corrupção, tráfico de influência, violências individual e institucionalizada, acabando por gerar intranqüilidade social, questionando-se a própria utilidade do Estado.” 
DOS REQUISITOS DA LIMINAR

O direito processual, para amenizar os efeitos nocivos da eternizarão dos processos, faculta uma gama variada de medidas de urgência, dentre as quais a antecipação da tutela e as medidas cautelares, capazes de conceder ao titular do direito lesado ou ameaçado de lesão, uma proteção prévia que assegure a restauração provisória da ordem jurídica quebrantada, até que se dê o provimento jurisdicional final, solucionador do conflito de interesses.	
A Lei 1.533/51, em seu art. 7.°, inciso II, estabelece que são requisitos para a concessão da liminar: a fundamentação jurídica da impetração (fumus boni iuris) e o perigo de ineficácia da ordem judicial, se concedida apenas ao final (periculum in mora). 
DO DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL PELO IMPETRADO
O impetrado não tem amparado a população como deveria. Gasta milhões em propagandas e se esquece do pobre que precisa de saúde para viver. Veja-se a matéria publica em site de internet desta cidade:

“Jacareí, 11 de maio de 2.007 - Apesar de questionamentos severos inclusive do Ministério Público e de tramitação de ação popular no Fórum da comarca, a Prefeitura de Jacareí abriu concorrência para escolher uma nova agência de publicidade que deverá continuar explorando o suculento filão da propaganda oficial do município, até o fim da gestão Marco Aurélio de Souza (PT). O Boletim Oficial de 21 de abril noticia a abertura da concorrência pública n. 02/07 e está disponível no site da Prefeitura. O serviço é explorado desde 2001 pela empresa Página Comunicação, que teve seu contrato prorrogado pela quinta e última vez, segundo a legislação, até julho deste ano. No novo contrato, a previsão de gastos com a propaganda oficial será ampliada pela administração dos R$ 1,9 milhões, vigentes no momento, para R$ 2,16 milhões por ano. Estima-se que até o final da Administração de Marco Aurélio serão gastos cerca de R$ 8 a 10 milhões só com publicidade. Segundo a Secretaria de Comunicação, o novo contrato, no entanto, irá incluir a propaganda oficial de todas as autarquias e fundações do município, o que não ocorreria anteriormente. Os gastos com a publicidade oficial sempre foram motivo de questionamento pela oposição na administração Marco Aurélio, que não vê motivos para o volume do investimento. "A administração do PT não sabe definir prioridades. Se eles soubesse, iriam ver que esse dinheiro deveria ser destinado à Saúde, que está um caos no município. Investir em propaganda nesse momento é um desrespeito à população e uma prova do descaso com tudo o que está acontecendo na cidade", disse o vereador José Antero de Paiva Grilo (DEM). Fonte: Prefeitura e Valeparaibano.” 
Desde 1988, o país vivencia uma nova era, onde o Estado se obriga a cuidar e garantir o mínimo existencial conforme reconhecido no direito brasileiro em decisão pioneira e paradigmática do Supremo Tribunal Federal, através do eminente Ministro Celso de Mello: 

“EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL (...) O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde (...) Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: "DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados (...) Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional (...) A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo (...) Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do possível" dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas (...) Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar): A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos (...). Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris): " Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos (...) A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos (...).” 

A liminar é urgente, porquanto o provimento da pretensão, a final, poderá ser inócuo para prevenir possíveis danos e cessar os que já existem na deficiente, que devido ao estado de saúde e, a enorme demanda Judicial, corre o risco de morrer antes de conseguir fazer valer seus direitos assegurados por tantas leis. Relevante é o fundamento da lide, pois presentes estão a verossimilhança, o “fumus boni juris”, o “periculum in mora” e a comprovação do manifesto protelatório do demandado. 

A aparência do bom direito se encontra nos documentos que instruem a inicial, na condição de hipossuficiente da deficiente, no laudo médico e na negativa da autoridade coatora, bem como demais documentos juntados. A Plausibilidade do direito já foi exaustivamente ressaltada pelos dispositivos legais citados, além da vasta doutrina e jurisprudência mencionadas. A obrigação da prestação adequada desse serviço essencial é princípio que deve ser cumprido plenamente a satisfazer a demanda. 

A urgência e o perigo da demora erguem-se presentes, posto que a demora na antecipação de tutela poderá impor-lhe maiores sacrifícios e, quiçá, levá-la a um sofrimento desnecessário, podendo acarretar graves danos á saúde da deficiente.
O Dr. Gerson Vielas Alves informou que: “O diagnostico da paciente é Poliomielite. A paciente precisa de um novo aparelho ortopédico para tentar se restabelecer no convívio social. O modelo do aparelho é Tutor longo. A demora no fornecimento do aparelho de que precisa pode acarretar debilidades de outras funções como prejudicar a sua locomoção. O benefício do novo aparelho ortopédico será o seu bem estar. O prognóstico da paciente sem o aparelho ortopédico é debilitada e com o aparelho satisfação e melhora da vida diária.”
O eminente Jurista, Enrico Tullio Liebman, com sua autoridade, já definia que: 
“No tempo que flui enquanto se espera para poder iniciar o processo, ou enquanto este se realiza, pode acontecer que os meios necessários a ele (isto é, as provas e os bens) fiquem expostos ao perigo de desaparecer ou de, por alguma outra forma, serem subtraídos à indisponibilidade da Justiça; ou, mais genericamente, pode acontecer que o direito cujo reconhecimento se pede esteja ameaçado de um prejuízo iminente e irreparável. Nesses casos, à parte interessada é permitido pedir aos órgãos jurisdicionais que conservem e ponham a salvo as provas ou os bens, ou eliminem por outra forma aquela ameaça, de modo a assegurar que o processo possa conduzir a um resultado útil.”
		     
Assim, existe justificado receio de ineficácia do provimento final, razão pela qual é preciso que seja concedida liminarmente e, com urgência, a medida pleiteada. A paciente vem sofrendo com a falta da órtese que o Município se nega a fornecer, podendo acarretar-lhe agravamento da saúde. O seu problema foi diagnosticado há muito tempo, perdendo a oportunidade de uma melhor adaptação na sociedade e menos sofrimento com os meios e os conseqüentes progressos e qualidade de vida. 

DOS PEDIDOS 

Diante de todo o exposto o Ministério Público do Estado de São Paulo requer:

a) 	A concessão da liminar INAUDITA ALTERA PARS DA SEGURANÇA PLEITEADA consistente em obrigar a autoridade coatora e o Município de Jacareí a fornecer a MARIA CRISTINA CARDOSO DO NASCIMENTO, residente na rua Mogi das Cruzes, 789, Cidade Salvador, nesta cidade, fone: 3952-9097, um aparelho ortopédico (tipo tutor longo para o membro direito em polietileno (conforme prescrição médica), no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de 1 salário mínimo;

b) 	A notificação da d. autoridade coatora, representada por Marco Aurélio de Souza, Prefeito Municipal e do Município de Jacareí, podendo ambos serem localizados na Praça dos Três Poderes, n. 73, centro nesta cidade e Comarca), após o deferimento da liminar, para prestarem informações no prazo de 10 dias. 

c) 	Que seja determinado à d. Serventia que certifique nos autos que a contrafé está instruída com cópias dos documentos que acompanham a inicial.
  
2. Quanto ao mérito, no pedido final requeremos:

a) 	Seja os impetrados condenados ao cumprimento da obrigação de fazer já especificada, sob pena de cominação de multa diária no valor de 1 salário mínimo em caso de descumprimento da obrigação, devendo ser revertido para o fundo de reconstituição dos interesses metaindividuais lesados, criado pelo art. 13 da Lei Federal n. 7.347/85; 

b) 	A produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sem exceção de nenhuma, bem como da produção de prova documental, pericial, bem como a medida de seqüestro da quantia do erário de que referido deficiente necessita para adquirir a órtese, visando a satisfação da obrigação, se necessário;

c) 	A dispensa do pagamento de custas, emolumentos e quaisquer outros encargos, desde logo, esclarecendo, desde já, que o Ministério Público não faz jus a honorários advocatícios, nem se lhe imporá sucumbência.

Dá-se à causa o valor de Mil reais.	

Termos em que pede DEFERIMENTO.

Jacareí, 04/09/2008.	

NELSON GARCIA ROSADO
4º Promotor de Justiça 
Com Atribuição na Pessoa Com Deficiência