Juiz de Direito em São Paulo há mais de vinte anos, foi Promotor de Justiça e Delegado de Polícia. Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC/SP, Professor de Direito Civil dos cursos de graduação e pós-graduação da FMU, FAAP, EPM - Escola Paulista da Magistratura e Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor do livro “Relação Jurídica de Direito Real e Usufruto”, publicado pela editora Método. E-mail: carlosgarbi@uol.com.br
RESUMO
O contrato estimatório foi disciplinado no Brasil pelo Código Civil de 2002, embora conhecido e praticado há muito tempo. O estudo que segue procurou examinar as mais variadas relações decorrentes deste complexo negócio jurídico e deu maior atenção ao poder de disposição recebido pelo consignatário, que produz efeitos importantes na solução das lides decorrentes deste negócio. Analisou a lei italiana, inspiradora do legislador brasileiro, e apontou os cuidados necessários na realização do contrato.
Palavras-chave: Contrato Estimatório. Venda por consignação. Poder de disposição. Consignante. Consignatário.
ABSTRACT
The consignment contract was disciplined in Brazil by the Civil Code of 2002, although known and used for a long time. The study that follows sought to examine the most diverse relationships arising from this complex legal contract and gave more attention to the power of disposition received by the consignee, which produces important effects on the solution of the law processes from this contract. The Italian law analyzed, inspiring the Brazilian legislature, and pointed to the care needed in the implementation of the contract.
Keywords: Consignment Contract. Sale by consignment. Power of provision. Consignor. Consignee.
1. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
No estudo de qualquer modalidade de contrato é necessário lembrar que, no moderno direito contratual, três princípios são fundamentais: a) princípio da função social do contrato; b) princípio da equivalência material; c) princípio da boa-fé objetiva.
O princípio da função social do contrato está hoje previsto no art. 421, do Código Civil, verbis: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”
Ele está relacionado com a liberdade de contratar ou com a autonomia privada. Não tem o contratante liberdade absoluta para regulamentar os seus interesses no contrato, como lhe conferia o liberalismo. A imposição dos interesses sociais é a base do Estado Social, que substituiu o modelo liberal, refletindo sobre a liberdade de contratar, limitada e dirigida para a realização dos interesses comuns. É um princípio que assume importância fundamental, porque lança novas luzes sobre um dos pilares do direito privado, que é o contrato.
Decorre da sua aplicação, ainda, regras de hermenêutica contratual, como aquela do art. 112, do Código Civil, que dá prevalência às declarações objetivas das partes, abandonando a investigação subjetiva interessada na intenção dos contratantes.
A equivalência material, princípio igualmente adotado pelo Novo Código Civil, preserva o equilíbrio das relações contratuais antes, durante e após a sua execução, permitindo a correção dos direitos e deveres das partes em razão da modificação superveniente das circunstâncias presentes na contratação. Afasta, assim, a vantagem excessiva das partes e impõe uma nova leitura da antiga regra “pacta sunt servanda”, que agora deve ser entendia no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes, mas nos limites do equilíbrio dos direitos e deveres entre elas. Rompe-se, assim, com a concepção liberal do contrato que impedia a intervenção judicial para modificar as suas regras, porquanto era satisfatória uma igualdade formal e jurídica das partes, hoje não mais aceita. O desequilíbrio, agora, pode ser corrigido.
O princípio da boa-fé objetiva, expressamente adotado pelo Novo Código Civil, reclama um comportamento ético na conduta das partes contratantes. Estabelece o art. 422, do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Importa a boa-fé objetiva, portanto, em uma conduta honesta, leal e correta, com a valorização da confiança que a parte deposita na outra, conduta que é reclamada antes, durante e depois da execução do contrato. Também decorre desse princípio o dever de informar, que é próprio da boa-fé e da probidade.
Não se deve olvidar que o Código Civil não é um sistema fechado e o modelo codificado, nas palavras de JOSEANE CATUSSO e VICTOR LISBOA DE FARIA, não pode ser considerado isento de influências externas, pois o conteúdo de seus comandos sofre modificações na medida em que são significados circunstanciais, temporais e marcados por valores culturais. O Código, como um sistema aberto, recebe a mobilidade da vida e mantém vinculação dialética com os princípios e regras constitucionais e por isso criou um sistema de cláusulas gerais e princípios que confere uma margem de atuação da doutrina e da jurisprudência para remodelar e atualizar o seu conteúdo.
Vivemos um capitalismo industrial e o Estado tem outro papel. O Estado Liberal cedeu lugar ao Estado Social e surgiram outros valores fundamentais da sociedade. Assim o método de aplicação das normas jurídicas não poderia se manter. Correta, portanto, a observação feita por JOSEANE CATUSSO e VICTOR LISBOA DE FARIA a respeito desta transformação: atualmente a tendência é trabalhar conceitos abertos e indeterminados, que possam abarcar diversas situações, transferindo-se, assim, ao intérprete parte da tarefa de construção da norma aplicável ao caso concreto.
A função social do contrato deve ser entendida em conformidade com os ideais do Estado Social, expressos na Constituição da República, a qual coloca o ser humano no centro do ordenamento jurídico brasileiro, tomando a dignidade do ser humano como pilar fundamental. Portanto, partindo-se de uma leitura constitucional, entende-se que a função social do contrato somente será satisfatoriamente atendida quando as partes expressamente signatárias do pacto procurarem harmonizar seus interesses com aqueles de ordem coletiva, observando os valores constitucionais, como a solidariedade (CR, art. 3º, I) e a dignidade da pessoa humana (CR, art. 1º, III). Decorre de imperativo constitucional a necessidade de consideração de interesses da coletividade sobre o contrato, devendo os contratantes atentar para as exigências do bem comum nas suas relações interprivadas, de forma a contribuir para a consecução da justiça social (JOSEANE CATUSSO e VICTOR LISBOA DE FARIA).
A boa-fé objetiva e a função social dos contratos são verdadeiras cláusulas gerais que representam ferramentas importantes na construção do novo modelo de justiça contratual. Analisando-se conjuntamente as funções de ambas as cláusulas, é possível cogitar, de acordo com JOSEANE CATUSSO e VICTOR LISBOA DE FARIA, uma sobreposição parcial de conteúdos entre elas. Assim, ao mesmo tempo em que a boa-fé objetiva encontra na relação particular estabelecida entre os contraentes seu espaço privilegiado de atuação, também o faz o aspecto interno da função social do contrato, atuando como instrumento de manutenção da lisura do ambiente contratual, na qual esteja preservada a confiança que deve pautar a ação das partes, impondo semelhantes mandamentos de observância de deveres laterais de conduta e vedação do exercício abusivo de direitos, bem como de primazia pelo equilíbrio do contrato.
2. ORIGEM DO CONTRATO ESTIMATÓRIO
O contrato estimatório, de natureza mercantil, não era disciplinado pela lei brasileira, embora conhecido e praticado há muito tempo no Brasil. Com o Novo Código Civil passou a ser tratado como contrato de direito privado típico e nominado, encontrando-se em quatro artigos a sua regulamentação (534-537).
O legislador brasileiro buscou especialmente no Código Civil Italiano de 1942, que regula em três artigos o Contrato Estimatório (arts. 1556-1558), o paradigma para a sua disciplina legal.
Mas o contrato estimatório já era conhecido em outros países da Europa. Vale lembrar que no Código Civil Austríaco, de 1811, o negócio jurídico estimatório foi tratado como cláusula de compra e venda (arts. 1086 e 1087).
No Brasil TEIXEIRA DE FREITAS já havia proposto a disciplina, do que chamou de “venda com cláusula estimatória”, no Esboço (arts. 2.105-2.108). E o Projeto de Código de Obrigações, presidido por OROSIMBO NONATO, do qual participaram CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, THEOFILO DE AZEVEDO SANTOS, SYLVIO MARCONDES, ORLANDO GOMES e NEHEMIAS GUEIROS, apresentado em 1965, dedicava dois artigos ao contrato estimatório, também projetados com base na lei italiana.
Há registro desse contrato no Direito Romano, como se vê dos textos de ULPIANO, que se referia a uma “actio de aestimato” (Digesto, Livro XIX, tít. III, fr. 1, e tít. V, fr. 13).
Cumpre anotar que os quatro artigos do Código Civil Brasileiro, dedicados ao contrato estimatório, têm a redação que receberam do seu anteprojeto, que não foi alterada quando convertido em projeto e depois aprovado pela Câmara dos Deputados (nº 634-B/1975 - publicado no Diário do Congresso Nacional em 17.05.1984) e pelo Senado Federal.
3. DEFINIÇÃO
Pelo contrato estimatório, ou de venda em consignação, uma pessoa, denominada CONSIGNANTE ou “TRADENS”, entrega bens móveis a uma outra, denominada CONSIGNATÁRIA ou “ACCIPIENS”, que fica autorizada a vendê-los no prazo estabelecido, quando pagará ao consignante o preço ajustado, se não preferir restituir a coisa.
Esta definição, encontrada no art. 534 do Código Civil Brasileiro, corresponde quase exatamente àquela escrita no art. 1.556, do Código Civil Italiano. Na lei italiana, contudo, não consta expressamente a autorização que é conferida ao consignatário para vender a coisa.
Essa autorização prevista na lei brasileira, na verdade, é indiferente ao consignante, visto que ele deverá receber o preço do consignatário quando vencido o prazo, seja qual for o destino dado ao bem. Poderá o consignatário vender ou até mesmo ficar com a coisa, visto que a sua obrigação pelo pagamento do preço não decorre propriamente da venda do bem, mas da sua não restituição no prazo estabelecido, ainda que sem culpa do consignatário, pois a lei atribui a ele a responsabilidade absoluta pelos riscos da coisa, mesmo em caso fortuito ou de força maior (art. 535 do CC Brasileiro e art. 1557 do CC Italiano).
O Código Civil brasileiro se deixou influenciar pela doutrina italiana, no sentido de que a outorga de poder de disposição da coisa constitui uma autorização (VISALLI e BETTI), interpretação a que se chegou para afastar a idéia de uma cessão ou de uma concessão.
Preferimos identificar o poder de disposição da coisa, outorgado ao consignatário, como um direito real, superando a tentativa do seu enquadramento em modelos de direito pessoal, todos sujeitos aos efeitos da vontade do consignante e que encontra por isso forte incompatibilidade com o negócio estimatório, não sujeito à revogação pelo consignante.
Assim, o consignatário poderá ficar com a coisa ou vendê-la, bem como poderá fazer doação, permuta, dação em pagamento ou lhe dar qualquer outro destino. Nada modificará o direito do consignante a receber o preço, razão pela qual não era necessário que a lei brasileira fizesse a restrição encontrada no art. 534, do Código Civil, que limita de certa forma o poder do consignatário a vender a coisa, pois a própria natureza do contrato permite a ele dar outro destino ao bem. Ademais, a autorização referida na lei é implícita ao poder de disposição da coisa que o consignante outorga ao consignatário.
Nada impede, contudo, que o consignante estabeleça certas regras para o destino que deve ser dado ao bem, proibindo que a sua alienação se faça a certa pessoa, como o concorrente do consignante, ou em certas condições, que podem desvalorizar o produto.
O consignante poderá até mesmo, sem descaracterizar o contrato, estabelecer que o consignatário não poderá ficar com a coisa, limitando-se a negociá-la com terceiro. Poderá, também, impor ao consignatário a obrigação de promover a divulgação do bem de certa forma ou em determinado lugar. Mas se a determinação do consignante anular totalmente a liberdade do consignatário e retirar dele o poder de disposição da coisa podemos ter outra figura contratual na espécie, como o mandato, a comissão, a agência ou a corretagem.
O contrato é estimatório porque o consignatário se obriga a pagar o preço previamente estimado pelo consignante, podendo ganhar com o sobrepreço que obtiver.
Interessante notar que não há autorização expressa na lei brasileira que assegure ao consignatário vender o bem por um preço maior do que aquele estimado, mas ela deve ser entendida, não só pela natureza do negócio, mas a partir da determinação do art. 534, do Código Civil, para que o consignatário pague ao consignante o preço ajustado, de modo que ele estará livre para vender o bem por outro preço. Não importa, igualmente, que o consignante venda a coisa por um preço menor, o que é indiferente ao consignatário, visto que a obrigação do consignante é pagar o preço estimado.
A estimativa do preço, portanto, vincula as partes como um elemento do contrato de compra e venda que poderá ou não ser realizado com o consignatário, caso ele queira a coisa para si. O preço estimado obriga também o consignante, que não poderá exigir do consignatário outro valor quando negociada ou não restituída a coisa.
Ao consignatário cabe a escolha entre restituir a coisa ou pagar o preço, escolha que se qualifica, segundo SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA, como uma obrigação facultativa ou como uma faculdade de substituição da prestação.
Logo, não está o consignatário obrigado a prestar contas do valor da venda ou do destino que deu ao bem, desde que pague o preço estimado, salvo quando for limitada a sua liberdade pelas condições estabelecidas no contrato, situação que poderá ser resolvida em perdas e danos se ocorrer eventual descumprimento do negócio.
Melhor era a redação do Projeto de Código de Obrigações de 1965, presidido por OROSIMBO NONATO, que definia o contrato estimatório, em seu art. 400, destacando aquela que é a sua característica mais importante, qual seja o poder de disposição da coisa, sem fazer qualquer referência à autorização para venda, verbis: “Quem recebe coisa móvel, com a obrigação de restituí-la ou pagar ao consignante o preço dentro de certo prazo, tem a faculdade de disposição da mesma”.
É um contrato de uso muito freqüente a respeito da venda de jóias, antiguidades, objetos de arte, livros, eletrodomésticos e automóveis. Também é utilizado no comércio em geral quando o fabricante entrega seus produtos na rede varejista ao contato direto com o consumidor, liberando o comerciante e intermediário da imobilização do capital. É um recurso eficiente na circulação de riquezas e no fomento da atividade econômica, daí a sua importância para o direito.
4. NATUREZA JURÍDICA
Há muita incerteza a respeito da natureza jurídica do contrato estimatório. Alguns entendem que se trata de uma venda com condição suspensiva ou resolutiva. Mas não se pode aceitar a idéia porque o consignatário pode devolver a coisa e não pagar o preço, o que impede a concretização da venda.
Outros pensam em uma promessa de venda ou em um contrato de depósito preparatório da compra e venda. Promessa de compra e venda não é, porque, como visto, o consignatário pode restituir o bem. Igualmente não pode ser admitido o depósito, porque a restituição da coisa não é obrigação do consignatário, já que a ele é assegurado o poder de disposição e o direito de ficar com ela.
Entendem outros que se trata de um mandato para vender, com opção de restituição. Esbarra essa interpretação na possibilidade que tem o consignatário de reter o sobrepreço, o que seria impossível no mandato, pois o mandatário não pode se apropriar de bens do mandante ou exercer o mandato em proveito próprio, não se olvidando ainda que ele deve sempre prestar contas dos atos praticados, o que o consignante não está obrigado a fazer.
Acrescente-se que o consignatário pratica os atos de disposição em nome próprio, sem interferência do consignante, que não mantém com o adquirente qualquer relação jurídica. Não precisa o consignatário exibir a autorização para a venda ao adquirente, que nem mesmo toma conhecimento que a coisa que lhe está sendo vendida pertence ao consignante (SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA).
Não há consenso na doutrina a respeito da natureza jurídica deste contrato, que não se identifica, embora se aproxime, com outros tipos contratuais, como a compra e venda, o depósito, a comissão, a corretagem e o mandato.
A técnica de recorrer a outros tipos de contratos para a interpretação do negócio estimatório, se de alguma forma poderia ser admitida antes da sua regulamentação legal pelo Novo Código Civil, não mais se justifica. O erro dos juristas, escreveu SERPA LOPES, está na tentativa de enquadrar nas estruturas clássicas espécies novas de contratos.
Hoje deve ser reconhecido no contrato estimatório um tipo novo e autônomo no direito positivo brasileiro, que tem características próprias, superando-se a discussão doutrinária que recorria a outras figuras para definir a sua natureza (SERPA LOPES e TÂNIA S. P. DE CAMPOS MELO).
E a respeito das suas características próprias pode-se dizer que é um contrato real, que exige a entrega da coisa para se aperfeiçoar, a exemplo dos contratos de mútuo, comodato e depósito. Sem a entrega não pode o consignatário vender o bem. Adverte SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA que a simples autorização para a venda não tipifica o contrato estimatório, que pressupõe que as coisas já estejam à disposição do consignatário para que possam ser vendidas.
Mas a entrega não transfere a propriedade, porque ela não equivale à tradição translatícia. A entrega, entretanto, não é uma obrigação do consignante, que pode desistir do contrato antes que ela se faça, visto que é a tradição que aperfeiçoa o negócio. Responsabiliza-se o consignante, neste caso, por qualquer prejuízo causado em razão da quebra injustificada da expectativa do negócio.
PONTES DE MIRANDA entendeu que o contrato é consensual e, por conseqüência, perfeito quando o outorgado tiver aceitado a oferta do consignante, obrigando-o a entregar a coisa.
Preferimos, contudo, a doutrina que reconhece na entrega do bem o elemento necessário ao contrato estimatório, aceitando a afirmação de que ela é imprescindível para que o contrato possa se realizar com a venda do bem. Sem a entrega da coisa, não tem o consignatário o poder de disposição sobre ela para a execução do contrato, de forma que a simples autorização para a venda poderá identificar outro contrato, como a corretagem ou o mandato.
É contrato oneroso ou gratuito. É certo que o contrato estimatório visa o lucro do consignatário, mas nada impede que ele aceite as condições do consignante interessado apenas em fazer a venda do bem sem proveito próprio. Não se deve confundir o negócio estimatório com a compra e venda ou com o negócio que será realizado pelo consignatário e o terceiro. Este outro poderá ser oneroso.
É contrato bilateral e comutativo, porque cria obrigações para ambas as partes e se assenta em razoável equilíbrio.
Contudo, o aspecto jurídico mais interessante desse contrato é o destaque que o outorgante faz do poder de disposição da coisa, que entrega com exclusividade ao consignatário e do qual fica privado (art. 537). A atribuição de disponibilidade do bem marca de tal modo o contrato estimatório que ele não se define, caso seja autorizado o outorgado a fazer somente a demonstração da coisa ou tê-la como amostra (SILVIO VENOSA).
Este poder de disposição corresponde exatamente ao ius abutendi ou ius disponendi que tem o proprietário ? Pode ser destacado da propriedade ? É um direito real ?
Alguns têm entendido que esse poder de disposição é destacado do direito de propriedade e constitui direito real em favor do consignatário. É a opinião de PONTES DE MIRANDA e J.A. PENALVA SANTOS. Também admite essa interpretação, de certa forma, SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA, quando afirma que o consignante tem a propriedade limitada enquanto a coisa está com o consignatário.
Mostra-se correta esta interpretação, porque o objeto do contrato estimatório é coisa móvel, cuja propriedade se transmite com a tradição. Encontrando-se o bem nas mãos do consignatário, que está autorizado a vendê-lo e a fazer a sua tradição, não se pode admitir retratação do consignante, de sorte que a venda não está sujeita a nenhuma manifestação sua, que só poderá reclamar do consignatário a falta de pagamento do preço.
É forçoso reconhecer que o consignatário tem um poder sobre a coisa que não é de natureza pessoal e que muito se identifica com as características dos direitos reais. Como conseqüência, ao consignatário devem ser reconhecidas certas prerrogativas dos direitos reais nos limites do poder de disposição outorgado.
Destacado o poder de disposição, não poderá o consignante dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou comunicada a restituição, exatamente como prevê o art. 537, do Código Civil.
Entende MARIA HELENA DINIZ que a alienação feita pelo consignante nesta situação é nula, conforme previsto no art. 166, inc. VI, do Código Civil, porque realizada com o objetivo de fraudar lei imperativa. Na verdade qualquer ato de disposição do consignante, antes de restituído o bem, não poderá ser realizado porque, tratando-se de coisa móvel, a transferência da propriedade só pode ser feita pela tradição, impossível para o consignante enquanto o bem se encontrar nas mãos do consignatário.
Outro aspecto muito estudado e discutido na doutrina a respeito deste contrato se refere à natureza da obrigação do consignatário, visto que alguns sustentam que ela é alternativa e outros que ela é facultativa. Na obrigação alternativa o devedor se libera executando uma das prestações. Assim, no contrato estimatório o consignatário cumpre o contrato pagando o preço ou restituindo a coisa. Nas obrigações facultativas existe apenas uma prestação, permitido ao devedor liberar-se com a substituição dela por outra prestação preestabelecida. Nesse sentido o consignatário tem a obrigação de pagar o preço, mas poderá se liberar dela restituindo a coisa.
A doutrina italiana prefere ver no contrato estimatório uma obrigação facultativa (CARLO GIANNATTASIO, ORAZIO BUCCISANO e GUIDO ALPA), interpretação também seguida no Brasil por SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA.
5. ELEMENTOS DO CONTRATO
Ele tem como objeto coisa móvel. Entenda-se coisa móvel como corpórea, concreta e tangível. Bens imateriais não podem ser objeto desse contrato, que tem natureza real e exige a sua entrega material ao consignatário. Há quem admita a posse como objeto deste contrato, porque ela tem valor econômico e pode ser transferida independentemente da propriedade (PAULO LUIZ NETTO LÔBO).
As coisas imóveis, porque não podem ser objeto de tradição real, estão excluídas. PONTES DE MIRANDA e PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO não encontram proibição o contrato estimatório de coisas imóveis. No âmbito do direito privado predominam as normas dispositivas e não havendo regra proibitiva expressa deve ser aceita a celebração do contrato estimatório de coisa imóvel. Esse é o argumento utilizado. Não aceitamos essa opinião, porque o poder de disposição do consignatário impõe o recebimento da coisa. Sucede que a coisa imóvel só pode ser transmitida pelo registro, espécie de tradição ficta, que não tem tipificação real para o contrato estimatório, impedindo a vontade das partes de fazer celebração dessa natureza sem ofensa ao princípio da legalidade e da continuidade aplicados no registro de imóveis. O consignatário não poderia vender o imóvel e outorgar a escritura, pois o bem está registrado em nome do consignante. Assim, poderia ser outorgado um mandato ou firmado contrato de corretagem, figuras que se aproximam do negócio estimatório, embora inconfundíveis.
As coisas fungíveis e as consumíveis podem também ser objeto do contrato estimatório. Todavia, neste caso a entrega dessas coisas ao consignatário opera a transmissão da propriedade, restando ao consignante, que deixa a qualidade de proprietário, apenas um crédito, pois outras coisas poderão ser restituídas ao final do prazo previsto no contrato. Cuida-se de uma espécie imprópria de contrato estimatório.
O valor da coisa (preço) pode ser estimado desde logo ou poderá ser determinado no momento da opção do consignatário, podendo ser fixado pela cotação em bolsa, tabelas ou periódicos. Nada impede, também, que seja estabelecido por um terceiro designado no contrato.
Lembra PENALVA SANTOS que o valor pode ser estimado abaixo do preço de mercado para motivar o consignatário a aceitar o negócio. O que prejudica a validade do negócio é a indeterminação do preço, por falta de elementos previamente definidos no contrato, porquanto o valor da coisa constitui elemento essencial do negócio.
SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA afirma que é nulo o contrato quando o preço ficar ao arbítrio de qualquer uma das partes, o que caracteriza a condição meramente potestativa (art. 122, CC).
Pode ser realizado entre pessoas naturais ou jurídicas. É necessário que o consignante seja proprietário do bem e dele tenha disponibilidade, pois o contrato entrega ao consignatário a sua disponibilidade absoluta.
Embora o art. 534 do CC faça referência a um contrato com prazo determinado, nada impede que ele seja firmado com prazo indeterminado, entendendo-se que nesse caso o prazo será aquele necessário à venda do bem de acordo com os usos e os costumes (art. 134, CC). Caberá ao consignante, nesse caso, interpelar o consignatário a restituir o bem ou pagar o preço, dependendo dessa notificação para que ele seja constituído em mora (ex persona), de acordo com o art. 397, § único, do Código Civil. É a opinião de CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA e SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA.
Entende-se que o prazo é estabelecido em favor do consignatário (art. 133, do Código Civil), de forma que a ele deve ser assegurado o direito de fazer a restituição do bem antes de vencido o prazo, salvo se o contrato estabelecer de forma diversa (SILVIO VENOSA). Ao consignante, por esta razão, não será dado exigir a restituição do bem antes de vencido o prazo contratado, que deverá respeitar para que o consignatário possa tirar o proveito esperado do negócio com a venda do bem e o lucro do sobrepreço.
Não impõe o Código Civil uma forma solene para o contrato estimatório. Logo, é livre a sua celebração que poderá ser verbal ou escrita, seguindo o negócio a forma que melhor interessar às partes. Mas é sempre conveniente que se faça o contrato por escrito, com testemunhas, para prevenir litígio futuro.
Para a validade do negócio são exigidos os requisitos necessários a qualquer contrato, como a capacidade, legitimidade e consentimento das partes.
6. EFEITOS
Não há nenhuma conseqüência para a devolução do bem ao consignante quando não realizada a venda, como não há responsabilidade prevista para o consignatário se ele não encontrar comprador ou não se empenhar em fazê-lo. Ele se compromete a vender o bem, mas não assume a obrigação de resultado (SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA). Não se olvide, contudo, que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (art. 422, CC), o que significa que não poderá embaraçar a venda ou criar impedimentos para que ela se realize.
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA enumera as principais características do contrato estimatório: a) exige a entrega da coisa; b) esta deve ser bem móvel; c) acarreta obrigação para o accipiens de restituí-la ou pagar o preço; d) o preço é elemento essencial, devendo ser previamente estimado; e) é contrato a termo, devendo ser cumprido no prazo estipulado; f) transfere ao consignatário a disponibilidade da coisa.
O contrato estimatório transfere os riscos de perda e deterioração da coisa ao consignatário, que não se exime de pagar o preço ainda que a impossibilidade de restituição da coisa seja decorrente de fortuito ou força maior (art. 535). Alguma dúvida poderia ser levantada a respeito, pois há quem sustente que essa obrigação sem culpa só poderá ser exigida quando a perda ou deterioração ocorreu após o prazo do contrato, mas é forte a redação do dispositivo legal citado a atribuir ao consignatário toda a responsabilidade pela coisa.
Como conseqüência, poderá o consignante recusar a restituição da coisa, caso pretenda o consignatário devolvê-la deteriorada, porquanto se refere o art. 535, do Código Civil, à restituição em sua integridade. Daí se infere, nas palavras de SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA, que é da maior importância a perfeita descrição do estado da coisa no momento da consignação, sem a qual responderá o consignatário pela sua restituição em perfeito estado, presumido, assim, embora relativamente, se o recebimento ocorreu sem ressalva alguma a respeito.
Caso a perda ou deterioração possa ser imputada ao consignante, como lembra PENALVA SANTOS a respeito de coisa entregue com vício, o consignatário não responderá pela perda ou deterioração.
O consignatário tem a posse direta do bem, que não anula a posse indireta do consignante. Mas não é proprietário. Por isso, enquanto não pagar integralmente o preço, o bem não poderá ser penhorado ou seqüestrado pelos credores do consignatário (art. 536 do CC Brasileiro e 1558 do CC Italiano).
Mas com razão admite CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que o terceiro, credor do consignatário, poderá validar o ato de constrição pagando ao consignante, dentro do prazo estabelecido no contrato, o preço estimado, que não poderá enjeitá-lo porque não ocorrerá nenhum prejuízo.
A posse do consignatário não poderá ser perturbada enquanto está em curso o prazo para a consignação, facultando-se a ele o uso dos interditos possessórios, inclusive contra o consignante.
O contrato estimatório poderá ser feito por prazo indeterminado. Nesse caso caberá ao consignante interpelar o consignatário para a restituição do bem ou o pagamento do preço. Essa interpelação poderá ser feita de forma judicial ou extrajudicial, como prevista no art. 397, § único, do CC, para a constituição em mora do consignatário.
Vencido o prazo ou levada a efeito regularmente a notificação do consignatário, a sua constituição em mora (ex re ou ex persona) modifica a sua posse, que passa a ser precária e, conseqüentemente, ilícita, autorizando o manejo dos interditos pelo consignante, como a ação de reintegração de posse.
Questão interessante se refere ao momento em que deve ser feito o pagamento do preço estimado quando vendida a coisa antes de vencido o prazo da consignação. Não havendo disposição a este respeito no contrato, o preço deverá ser pago imediatamente, pois não há nenhuma autorização legal para a retenção do preço pelo consignatário. De outra forma o contrato estimatório seria convertido em mútuo, que não foi objeto da vontade das partes.
O consignante não pode dispor da coisa enquanto ela não lhe for restituída ou comunicada a sua restituição (art. 537).
Como o objeto do contrato estimatório é coisa móvel, cuja propriedade só pode ser transferida pela tradição, o consignante sem a posse direta da coisa não poderá mesmo dispor dela. Ainda que o faça, a alienação contratada não prejudicará o consignatário ou o terceiro ao qual o consignatário alienou, porque este estava autorizado a dispor da coisa e entregá-la ao adquirente.
A lei brasileira deixou de repetir, contudo, importante disposição encontrada na lei italiana. Declara o art. 1.558, do Código Civil Italiano, que são válidos os atos de disposição realizados por aquele que recebeu a coisa. Com isso o descumprimento do contrato estimatório, firmado pelo consignante e consignatário, não poderá prejudicar a validade do negócio realizado com terceiro, pois o consignante terá apenas um crédito a exigir do consignatário, sem qualquer direito sobre o bem, agora nas mãos de terceiro.
A omissão da lei brasileira a esse respeito pode criar incerteza e insegurança quanto ao poder de disposição do consignatário, que realiza o negócio em seu nome e não em nome do consignante. Ele não é representante do consignante no negócio, o que reforça a interpretação no sentido da validade do ato. Em nome da segurança e da estabilidade das relações jurídicas a interpretação deverá ser feita no sentido de dar valor aos atos de disposição praticados pelo consignatário, salvo quando comprovada a má-fé do terceiro.
De outra parte, caso o consignatário não faça a restituição do bem ao final do prazo ou quando interpelado, a sua posse será ilícita e o conseqüente esbulho praticado poderá autorizar ação possessória do consignante. A alternativa de exigir o preço ou a coisa, caso o consignatário não a tenha vendido, ou caso ele também não tenha manifestado interesse em ficar com ela, é do consignante.
Curiosamente, se o consignatário manifestar de forma inequívoca que aceitou a aquisição do bem, mas não lhe paga o preço, só poderá o consignante promover a rescisão do negócio ou a sua execução, mas não lhe será assegurada a simples restituição da coisa.
Convém destacar que o consignatário deve manifestar o seu interesse na coisa dentro do prazo assinado no contrato, pois não lhe será permitido, vencido o prazo, fazer a opção com a qual o consignante já não esperava e talvez já não tivesse interesse.
Importa assinalar, igualmente, que o art. 537, do CC, permite que o consignatário faça a comunicação da restituição ao consignante, restituição que ainda não ocorreu. Se a comunicação foi feita dentro do prazo do contrato, ainda que a restituição material se faça depois, não está o consignatário obrigado a pagar o preço. Nesse ponto o legislador brasileiro avançou, pois o CC Italiano não prevê a possibilidade de simples comunicação com o efeito que deve ser reconhecido a essa manifestação da vontade.
Pode ocorrer a alienação, perda ou deterioração do bem enquanto estava sob a posse do consignatário. Nesse caso, ao consignante se constitui um crédito contra o consignatário, caso não prefira, e a escolha é sua, receber a coisa como está e reclamar indenização. Tudo se resolve com as regras da obrigação de restituir (arts. 238-240).
6.1 BENFEITORIAS E FRUTOS
O consignatário poderá fazer uso da coisa ? A resposta deve ser negativa quando não autorizado expressamente pelo consignante. Se o fizer motivará a rescisão do contrato estimatório com o efeito imediato da restituição da coisa, e se tiver causado danos deverá indenizar o consignante. A proibição decorre da possibilidade de restituição da coisa ao final do prazo, que deve ser feita nas condições em que ela foi recebida. No entanto, o uso da coisa pode ser identificado com a vontade do consignatário de ficar com ela, o que o obriga a pagar o preço.
A coisa poderá receber melhoramentos e acréscimos. Se a coisa recebeu melhoramentos ou acréscimos, sem despesa ou trabalho do consignatário, ela será restituída com os acréscimos sem que seja devida qualquer indenização (art. 241).
Se para o melhoramento ou aumento o consignatário empregou trabalho ou dispêndio, terá direito à indenização, desde que se reconheça a sua boa-fé, lembrando que a respeito das benfeitorias voluptuárias não haverá indenização. Se o consignatário agiu de má-fé, terá direito à indenização apenas pelas benfeitorias necessárias, perdendo as úteis e voluptuárias realizadas.
Ao consignatário poderá ser reconhecido o direito de retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis que realizou de boa-fé. Aquele que agiu de má-fé não terá direito de retenção.
A respeito dos frutos deve ser aplicada a regra do art. 242, parágrafo único, do CC. Aquele que percebeu frutos de boa-fé não será obrigado a indenizá-los. Mas pertencem ao consignante os frutos pendentes e os colhidos com antecipação.
6.2 BOA-FÉ
A boa-fé do consignatário se identifica com o conhecimento que ele tem a respeito do exercício da posse do bem. Se ele sabe que a sua posse é injusta ele age de má-fé. É o que se pode dizer do consignatário que, depois de vencido o prazo ou não cumprida a obrigação de restituir, insiste em reter a coisa, que não vendeu, sem pagar o preço.
6.3 DESPESAS COM A CUSTÓDIA E VENDA DO BEM
O consignatário não poderá exigir do consignante qualquer despesa que tenha realizado para a venda do bem, ainda que frustrada no prazo previsto. Também não poderá, à evidência, pretender compensação dessas despesas com o preço. É que as despesas são realizadas em proveito do consignatário, que pode ganhar com o sobrepreço, daí não lhe ser lícito qualquer pretensão a respeito contra o consignante.
7. CONCLUSÃO
A regulamentação do contrato estimatório veio preencher um vazio no direito brasileiro e dar maior segurança a esse negócio que sempre foi praticado.
Em razão das lacunas deixadas pela lei brasileira e a multiplicidade de relações jurídicas envolvendo esse contrato devem as partes procurar disciplinar bem os seus interesses, definindo prazos, valores, encargos da mora e cláusulas sobre a indenização e retenção por benfeitorias. É importante igualmente que o contrato se preocupe em descrever o estado em que se encontra a coisa entregue ao consignatário, prevenindo litígios.
Transferindo o titular os bens para o consignatário, naturalmente o faz para que os venda ou comercialize. Essa a finalidade do instituto. Por isso adverte ARNALDO RIZZARDO que não cabe pensar, antes da venda ou comercialização, deva o consignatário pagar o preço. Muito menos se cogita de se autorizar ao proprietário uma medida de recuperação, após a venda pelo consignatário, caso não receba o pagamento. Isto a menos que esteja o comprador de má-fé, ou combinado com aquele que fez a entrega, numa venda aparente e não real. Daí inserir um alto risco esta modalidade de negócio, pois se presta aos desonestos receberem os bens, vendê-los e não efetuar o pagamento a quem os entregou. Pressuposto primeiro, para a viabilidade dessa modalidade de venda, é a segurança (confiabilidade) que desperta aquele que recebe a mercadoria.
Tem razão o experiente civilista gaúcho. Ao consignante não cabe nenhuma medida para a recuperação do bem alienado pelo consignatário, porque lhe outorgou o poder de disposição. O risco reclama cautela na escolha do consignatário e cuidado na realização do contrato, mas não deve inibir a prática desse importante negócio para as relações sociais e a circulação da riqueza.
7. REFERÊNCIAS
ALPA, Guido. Istituzioni di diritto privato. 2ª ed. Torino: Utet, 1997.
CATUSSO, Joseane. FARIA, Victor Lisboa de. Boa-fé e função social do contrato: uma proposta de abordagem conjunta. Apontamentos críticos para o direito civil brasileiro. Curitiba : Juruá, 2007. Coordenadores: Erouths Cortiano Junior, Jussara Maria Leal de Meirelles, Luiz Edson Fachin e Paulo Nalin.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3 : teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20. ed. São Paulo : Saraiva, 2004.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do contrato estimatório e suas vicissitudes. Questões controvertidas no novo código civil. Coordenação de Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves. São Paulo: Editora Método, 2004.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil, vol III. 6ª ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1996.
MELO, Tânia S. P. de Campos. Contrato estimatório: autonomia no direito moderno. Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professor Caio Mário da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 6ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Contratos nominados II : contrato estimatório, doação, locação de coisas, empréstimo (comodato – mútuo). São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005. – (Biblioteca de direito civil. Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale ; v. 4). Coordenação de Miguel Reale e Judith Martins-Costa.
SANTOS, J. A. Penalva. Contrato estimatório. Doutrina, coordenação James Tubenchlak. Rio de Janeiro: Instituto de Direito, 1996.
SOUZA, Sylvio Capanema de. Comentários ao novo código civil, volume VIII: das várias espécies de contrato, da troca ou permuta, do contrato estimatório, da doação, da locação de coisas. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
