O artigo doutrinário, que foi encaminhado para publicação pelo Desembargador Ênio Zuliani, é de autoria do Professor Rolf Madaleno, Advogado especialista em Direito de Família, professor em diversas universidades do país e autor de livros de referência nacional.
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RESPONSABILIDADE CIVIL NA CONJUGALIDADE E ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS
Rolf Madaleno
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SUMÁRIO
1. A responsabilidade civil 2. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva 3. Pressupostos da responsabilidade civil 3.a. Ação ou omissão 3.b. Relação de causalidade 3.c. Dano material e dano moral 4. Os graus de culpa 5. Abuso do direito 6. A responsabilidade civil no direito de família 7. Afastamento da culpa na ruptura do casamento 8. A natureza jurídica dos alimentos 9. Os alimentos compensatórios 10. Diferenças entre obrigação de alimentos e a pensão compensatória 11. Responsabilidade objetiva no direito de família 12. Constituição de capital 13. Bibliografia
1. A responsabilidade civil
Todo cidadão tem o peculiar dever de ressarcir qualquer conduta sua consciente, que tenha eventualmente vulnerado e imposto um dano a outro sujeito, quer esta violação decorra de uma transgressão contratual, quer se trate de responsabilidade aquiliana, quando ausente relação jurídica entre o autor do dano e a vítima do ilícito. Por conseguinte, ao agir no plano dos fatos ou dos contratos, todo ser humano tem o dever de abster-se de causar qualquer comportamento lesivo para com as demais pessoas, sob pena de ser civilmente responsabilizado em comando ao sistema normativo por quebra de dever de conduta contratual ou imposto pela lei.
O fundamento da responsabilidade extracontratual ou aquiliana está centrado na culpa do agente causador do dano, identificado pelo artigo 186 do Código Civil brasileiro ao estabelecer que, pratica ato ilícito quem, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. A responsabilidade extracontratual não se restringe unicamente à culpa, mas inclui também a conduta dolosa do agente, quando ele teve a intenção de causar o dano, e embora pudesse prevê-lo e evitá-lo, assumiu o risco com seu agir. Não é nada fácil identificar os elementos fáticos caracterizadores do agir e Caio Mário da Silva Pereira, colaciona seu conceito sobre a culpa dizendo se tratar de um erro de conduta, cometido pelo agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, sem a intenção de prejudicar, e sem a consciência de que o seu comportamento poderia causá-lo.
Tem sido de consenso doutrinário conceituar a culpa como um erro de conduta, que termina por lesar o direito alheio, entretanto, exige como contrapeso um padrão de conduta, porque nem todas as pessoas agem da mesma maneira. Também há consenso de que as ações humanas não respondem a um único padrão, e que as reações pessoais levam em conta uma série de fatores internos e externos a serem considerados na avaliação subjetiva da conduta de um indivíduo.
Conta Marcelo Junqueira Calixto haver sido albergado pela doutrina um conceito de conduta mais próxima a ser observada por um bom pai de família nas circunstâncias do caso concreto, em atitudes próprias de um homem prudente, cuidadoso, vigilante e pontual. Um profissional sério e diligente, que trata os assuntos alheios como se fossem seus. Mas, deve ser rejeitada qualquer fórmula pré-concebida e abstrata de um homem prudente, diante da sua complexa subjetividade, e, porque a prudência varia em cada pessoa, conforme sua maior ou menor habilidade, coragem, experiência ou inexperiência, inexistindo um padrão único ou um standard de bom pai de família. Basta recordar que a própria conduta da vítima interfere no desenrolar dos acontecimentos e, desse modo pode contribuir para a execução do evento danoso, de sorte que, a culpa precisa ser avaliada no seu contexto em concreto.
E, definitivamente não existe um padrão exclusivo de diligência e de razoabilidade, observando Anderson Schreiber, ser cada vez mais difícil frente às complexidades da vida, com a especialização das atividades humanas, e com o avanço da tecnologia pudesse o julgador, isolado em seu gabinete, estabelecer o cuidado médio que deveria ser elaborado em uma empresa ou na conduta do homem para encontrar em sua decisão a definição de um padrão de diligência. Vivenciamos o fenômeno da fragmentação do modelo de conduta e precisamos nos socorrer de uma orientação plural de procedimentos técnicos de proceder, e de recomendações de entidades especializadas nas áreas de aferição dos fatos.
Uma avaliação moderna do significado de ser um bom pai de família pode ser encontrado em uma pessoa razoável, que leva em consideração os interesses de outras pessoas ao seu redor, cujos direitos não podem ser lesados a qualquer preço, e por isso agir com cuidado e perícia, preocupado com o direito alheio. Se for preciso usa métodos alternativos para alcançar propósitos lícitos, muito embora, a maior proximidade entre as pessoas em decorrência do afeto, da amizade ou do parentesco, pode implicar em um relaxamento desses cuidados, pelo excesso de confiança que une essas pessoas.
Portanto, na apuração judicial da culpa do agente o magistrado levará em consideração uma valoração objetiva, ponderando critérios e valores pessoais, frutos de sua formação e experiência de vida, e irá considerar um juízo genérico que qualquer homem médio deveria adotar como norma de conduta social, de uma pessoa sensata ou técnica, para a hipótese de oferecer seus préstimos profissionais na execução de alguma tarefa com responsabilidade contratual.
Para configurar o ato ilícito devem estar presentes: i) uma conduta dolosa ou culposa ilícita; ii) a existência de um dano material ou moral; e iii) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
2. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva
A responsabilidade era fundamentada exclusivamente na teoria da culpa, que, presente, obrigava a reparar o dano pela responsabilidade subjetiva. Dentro desse prisma, o dever de o agente reparar o dano só se configurava se tivesse agido com dolo ou culpa. Ao lado da responsabilidade subjetiva surgiu a teoria da responsabilidade objetiva, ou do risco, pela qual, todo o dano deve ser indenizado, independentemente da culpa, bastando estar presente o elo do nexo causal. Por vezes, a culpa é presumida e nesses casos há inversão do ônus da prova, devendo a vítima apenas demonstrar a ação ou omissão do agente e o dano dela resultante, salvo que o demandado comprove a culpa exclusiva da vítima ou a ocorrência de força maior. A teoria da responsabilidade sem culpa proclama a reparação do dano por uma crescente necessidade de socialização do direito, não importando se o agente agiu com acerto ou desacerto, pois acima dos interesses individuais devem ser garantidos os interesses sociais. O ponto de partida da socialização do direito está na denominada solidariedade social, cujo suporte fático é a pessoa humana e a defesa de sua dignidade. Seu propósito é o de reduzir as desigualdades sociais e o desequilíbrio existente na qualidade de vida das pessoas. Leva em conta a vulnerabilidade da pessoa humana e a melhor tutela dos direitos da personalidade quando surgir qualquer conflito entre uma situação jurídica material e um direito existencial.
Na teoria do risco a prova da culpa é totalmente prescindível, bastando demonstrar o nexo causal entre a ação do agente e o dano, pois a noção de culpa é substituída pela ideia de risco e o dano é reparado em razão da atividade realizada pelo agente causador, por conta do benefício que extraí em seu proveito ao assumir uma atividade de risco calculado. A culpa não é suficiente para abarcar todas as hipóteses de responsabilidade e, embora o Código Civil brasileiro tenha adotado a teoria subjetiva da responsabilidade civil, construída na idéia de ocorrência de culpa ou de dolo, o sistema legal brasileiro também acolheu a teoria da responsabilidade objetiva em diversas passagens do Diploma Civil, e em outras leis esparsas, como por exemplo, o risco proveniente dos contratos de transporte. Portanto, a culpa isoladamente, não é suficiente para regular todos os casos de responsabilidade civil, e por isso não exclui uma ampliação dos casos de dano indenizável que surgem com a teoria da responsabilidade objetiva.
3. Pressupostos da responsabilidade civil
Quem por sua ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito e ao causar um dano deve repará-lo. Os pressupostos de caracterização da responsabilidade civil são: a ação ou omissão; a culpa ou dolo do agente; o nexo causal e o dano sofrido pela vítima.
3.a) ação ou omissão
A responsabilidade deriva de ato próprio, de ato de terceiro, como nas hipóteses dos danos causados por filhos, tutelados ou curatelados, pelos empregados, prepostos, hóspedes e agentes públicos, assim como o dano pode ser causado por coisas ou animais
3.b) relação de causalidade
O dever de reparar o dano depende da existência do nexo causal entre a conduta do agente e o resultado danoso. Para que surja o dever de indenizar deve existir um elo, uma relação de causa e efeito entre o dano sofrido pela vítima e a conduta ilícita do agente, pois se a causa do dano não está relacionada com o comportamento do agente, resta ausente a relação de causalidade e a obrigação de indenizar. Existe uma pluralidade de teorias buscando explicar o nexo causal que deflagra o dever de indenizar, sendo imprescindível demonstrar essa vinculação entre o ato e o resultado danoso para efeito de responsabilidade civil, de sorte que o dano não existiria se não fosse pelo ato doloso ou culposo do agente ao qual o ato é necessariamente atribuído. A jurisprudência tem relativizado o nexo causal ao adotar suas mais diferentes teorias para legitimar o ressarcimento dos danos sofridos pela vítima, criando a expansão do dano ressarcível e, no direito de família tem restringido sua incidência pelo temor na banalização das relações de afeto.
3.c) dano material e dano moral
O dano a ser reparado pode ser material ou meramente moral, mas só o efetivo prejuízo proveniente de ato ilícito do agente deve ser civilmente reparado, pois nenhuma indenização poderá ser exigida, apesar da violação culposa ou dolosa de um dever jurídico, se deste ato não houve qualquer prejuízo. O dano material é aquele que afeta exclusivamente o patrimônio da vítima e representa o ressarcimento do bem jurídico lesado e que pode ser quantificado economicamente, ao passo que o dano moral ou imaterial, consolidado pelo artigo 5°, V e X da Carta da República, não tem como ser economicamente mensurado e tem por objetivo ressarcir qualquer sofrimento ou incômodo humano que não é causado por perda em pecúnia.
4. Os graus de culpa
Embora o Código Civil não faça nenhuma distinção entre as medida de culpa para efeito de reparação do dano, ela tem sido classificada em três diferentes graus: grave, leve ou levíssima. A culpa grave revela um erro de conduta grosseiro e absoluta falta de cautela, quase se aproximando do próprio dolo eventual, que acontece quando o agente assume o risco de produzir o resultado danoso, ainda que não o deseje, Contudo, na culpa grave, inexiste a intenção e tampouco o agente assume intencionalmente o risco de produzir o dano, mas seu agir, no entanto, carece da percepção que qualquer pessoa seria capaz de verificar, para evitar o dano. A culpa grave decorre da violação do dever de diligência exigido de uma pessoa de média inteligência e seu grau de negligência vai ao extremo da inconsequência, como no exemplo de um motorista embriagado. Na culpa leve, o erro de conduta não seria cometido pelo ser humano prudente e a culpa levíssima seria aquele desvio de conduta que nenhum diligente pai de família causaria. Marcelo Junqueira Calixto exclui qualquer relevância à culpa graduada como levíssima, pois se a falta de um mínimo de diligência já seria suficiente para gerar a responsabilidade do agente, mostra-se totalmente irrelevante distinguir a culpa subjetiva da responsabilidade objetiva, até por que, é sabido que o maior ou menor grau de culpa não interfere no montante da indenização devida à vítima, que tem direito ao integral ressarcimento do dano sofrido, embora o artigo 944 do Código Civil autorize o juiz a reduzir equitativamente, a indenização se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.
5. Abuso do direito
Conforme prescreve o artigo 187 do Código Civil, também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O abuso do direito nasceu da prática jurisprudencial, com o intuito de reprimir os atos que, não obstante praticados com estrita observação da lei, violam o seu espírito. Trata-se de uma conduta lícita, contudo o seu exercício se mostra abusivo e desconforme com a finalidade da lei, por que de nada adianta ater-se à estrutura formal da lei se pela via reflexa o agente desvia de seu fundamento axiológico, como corrente exemplo sucede no desvio de finalidade pelo uso abusivo da personalidade jurídica, que deve ser episodicamente desconsiderada quando o sócio ou a sociedade se desviam dos fins sociais do contrato para fraudar direito de terceiro. A doutrina do abuso do direito dispensa a existência de culpa e decorre do dever que todo cidadão tem de ressarcir o dano que causa ao direito de outrem quando abusa de um direito. Observa Carlos Roberto Gonçalves que o instituto do abuso do direito é destinado a reprimir o exercício antisocial dos direitos subjetivos e, portanto, tem aplicação em todos os campos do direito.
No direito de família abusa do direito o cônjuge que extrapola em sua defesa processual, valendo-se de subterfúgios para protelar o tempo de inadimplência de seu dever alimentar e causar com essa atitude, dano moral e material do cônjuge credor dos alimentos ao deixá-lo deliberadamente sem recursos para enfrentar suas despesas ordinárias, perdendo, inclusive, sua moradia pela cobrança judicial do condomínio, resultando na expropriação de sua moradia e na inclusão de seu nome no cadastro dos serviços de proteção ao crédito. Sem esquecer toda a exposição e humilhação pública sofridas pela intolerância dos demais condôminos do imóvel, tudo isso conjuminando para que o consorte atingido em sua honra e dignidade pessoal, e que também sofreu perdas materiais com o leilão de sua habitação, ingresse com processo de reparação dos danos morais e materiais sofridos pelo abuso do direito de defesa do seu ex-cônjuge.
6. A responsabilidade civil no direito de família
O direito de família ainda não tem nenhuma simpatia para com a doutrina da responsabilidade civil, e o Código Civil brasileiro mantém um conveniente silêncio acerca da responsabilidade civil nas relações familiares. Como tem acontecido na maioria das decisões judiciais, a reparação civil tem sido afastada das relações familiares, especialmente no tocante ao dano moral. Importava realçar no tradicional direito de família, a defesa da sua estabilidade e da hierarquia na sua estrutura, cujos preceitos apontam na direção oposta aos princípios da responsabilidade civil.
O Código Civil teria remédios específicos para causas concretas de danos entre familiares e boa parcela da doutrina argumenta que o rompimento dos casamentos pela infração dos deveres conjugais deve ser apartado das regras de responsabilidade civil, porque a legislação já prevê sanções próprias diante da culpa conjugal na falência do matrimônio e a única consequência jurídica da quebra de algum dever nupcial é a sua absorção como causa da separação judicial.
Certamente, o afeto é a nota característica do direito de família e deve ser encontrado em todas as modalidades de relacionamentos familiares, seja no casamento, na união estável, e nas demais conexões entre pais e filhos. Esses vínculos representam a exteriorização de cada um dos projetos de vida idealizados pelas pessoas que constituem suas ligações baseadas no amor e no afeto. São realidades construindo os nós afetivos com vocação de permanência, embora precisem aceitar eventuais fracassos extinguindo vivências projetadas para uma existência vitalícia.
O casamento e a união estável não representam vínculos inquebrantáveis, e embora o contexto sentimental que una duas pessoas tenha essa expectativa, essas relações podem persistir por maior ou menor tempo, mas ninguém poderá considerá-las permanentes, a ponto de não se sujeitarem à ruptura pelos mais variados motivos, inclusive pelo adultério, que é um fato previsível, não se justificando qualquer indenização, senão nos casos excepcionais de uma situação vexatória e de enorme repercussão social, suficientemente escandalosa para ultrapassar os limites do desgosto pessoal causado pela conduta do cônjuge adúltero.
Na Alemanha, não foi admitida a indenização por dano moral (Schmerzensgeld) pelo descumprimento do dever de fidelidade ou de qualquer obrigação do casamento, e tampouco o terceiro que se intromete na vida conjugal pode ser acionado por dano moral, pois não seria concebível que o cúmplice respondesse mais que o próprio consorte. E, principalmente, porque o direito de divórcio alemão está sustentado no princípio da ruptura conjugal, e se fosse permitido indenizar entre os cônjuges no direito de família alemão, estaria sendo reintroduzido o princípio da culpa. No direito alemão o dano moral só pode ser ressarcido em face de violação ao corpo, saúde ou liberdade.
Para os defensores da preservação da paz familiar não há espaço no direito de família para a incidência de qualquer reparação pecuniária, tratando-se de um ramo especial do direito privado, onde já existem penalidades próprias previstas em lei e endereçadas aos responsáveis pelo fracasso conjugal, não havendo como enxergar qualquer conduta irregular e qualquer ato ilícito capaz de ensejar a genérica responsabilidade dos artigos 186 e 927 do Código Civil. O casamento e a união estável dependem de afinidades sentimentais dos cônjuges ou companheiros e ambos os institutos estão sujeitos ao término dos relacionamentos na prática cotidiana das relações humanas, constituindo-se em uma temeridade para a harmonia familiar a monetarização da quebra dos relacionamentos.
Conforme Sérgio Gischkow Pereira, essa tendência de vislumbrar em tudo a possibilidade de especular o dano moral está se tornando perigosa, por se pretender monetarizar todas as relações sociais ao divinizar o lucro e sacralizar a moeda, em uma competição desenfreada, e se assim continuar, restará ao ser humano buscar no seu semelhante apenas uma fonte de renda.
Eram os tempos da unidade familiar centrada em uma estrutura hierarquizada, e controlada pelo domínio do marido, chefe e provedor da sociedade conjugal. Também justificava a imunidade ressarcitória entre os esposos, o temor pelo perigo de proliferação de demandas triviais e o aumento dos conflitos judiciais familiares, desestabilizando a paz e a harmonia da família com ações sem nenhuma importância, cuja serventia se reduziria para dar vazão a desgostos e contrariedades pessoais.
Porém, essa imunidade vai sendo reduzida diante da tendência do valor conferido constitucionalmente aos direitos individuais das pessoas e do respeito à autonomia de vontade nas relações conjugais e familiares. A visão atual do desenvolvimento da personalidade e da autonomia do sujeito familiar, com realce para valores como a igualdade dos cônjuges, e o da concepção do poder familiar, a outorgar a função dual de pai e mãe, e os novos modelos de constituição familiar, trazem para o direito familiarista os princípios do direito ao ressarcimento de danos.
Embora ainda presente no ordenamento jurídico brasileiro um princípio de imunidade da responsabilidade civil nas relações familiares, é fato incontestável que recentes decisões judiciais parecem estar rompendo essa imunidade da família, como fez o desembargador Ênio Santarelli Zuliani, em declaração de voto vencido, na Apelação Cível n. 361.324-4/7 da 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP (aresto reproduzido na nota de rodapé n.13, supra), ao reconhecer o direito de a esposa traída pela infidelidade conjugal do marido ser ressarcida pelo dano moral que sofreu, não em decorrência da perda do afeto, mas como resultado da conduta desleal do esposo e que se constituiu em verdadeiro abuso do eventual direito que tinha de terminar seu relacionamento.
Essas mudanças surgem da independência e da igualdade alcançadas pelos cônjuges, com a superação da visão de chefia da sociedade nupcial pelo homem que deixou de ser o único provedor da família, observando Vitor Ugo Oltramari, não ser demais observar que o pedido de dano moral precisa estar fundado em ato injusto do outro parceiro, não se esgotando o direito na mera ruptura da sociedade conjugal, e imposição das sanções próprias pela violação dos deveres matrimoniais, mas também transitando pela via paralela oferecida pelo instituto da responsabilidade civil.
É tal qual foi bem lembrado por Alma Maria Rodríguez Guitián, de que nem sempre em nome da paz familiar se deve excluir a responsabilidade civil no âmbito familiar, sendo forçoso discernir quais seriam os danos próprios das sanções previstas no direito de família, e quais seriam as violações que vulneram a relação em família, que devem ser objeto de ressarcimento, cujo grau de gravidade é capaz de romper o equilíbrio dos vínculos em família e ferir direitos fundamentais do parente ou parceiro vitimado. Pode até não ser indenizável o simples descumprimento de um dever conjugal, e realmente a sua admissão poderia afetar a paz familiar, acarretando uma indesejável multiplicação de pleitos judiciais, mas o fato de existir um dano em concreto a causar séria lesão a direito fundamental de familiar, seja ele moral ou patrimonial, não pode ser afastado da apreciação judicial e do ressarcimento pecuniário, como sucede, por exemplo, com os danos à saúde, causados pela infidelidade, com o risco do contágio por doenças venéreas ou pela AIDS; pelos danos à integridade física e psíquica provocados pelos maus tratos durante a convivência; os danos à honra, com os casos de infidelidade, muitas vezes noticiados na imprensa em revistas de variedades e até em crônicas policiais; os danos à liberdade sexual, pelas práticas pouco convencionais de um dos cônjuges ou companheiros; pelos danos à integridade psíquica e à honra, causados pelo nascimento de filhos extramatrimoniais registrados como se fossem conjugais.
Danos morais e patrimoniais também são provocados pelos gastos despendidos na investigação particular, para comprovar uma aventura ou relação extraconjugal de concubinato, além do ressarcimento com os custos suportados com a impugnação da paternidade, e com a manutenção de filho registrado pela presunção do casamento como se fosse prole matrimonial.
7. Afastamento da culpa na ruptura do casamento
Tendência irreversível do direito de família é a completa abolição das razões causais nas demandas de separação judicial que deixam de pesquisar o descumprimento dos deveres do casamento, para prevalecer o direito fundamental à felicidade com o princípio da ruptura, que toma o lugar processual do superado princípio da culpa. Mas, o fato de os cônjuges solicitarem a dissolução de sua sociedade afetiva sem alegarem nenhuma causa, mas tão-só a mera vontade de romper a relação não significa ignorar os casos patológicos de ruptura dos laços conjugais, quando um dos consortes não tem nenhum escrúpulo maltratar e humilhar seu consorte, como, por exemplo, em uma traição tornada pública de forma voluntária ou involuntária, mas debitada essa divulgação aos atos vexatórios causados pelo cônjuge adúltero; ou naqueles episódios de crônico e constrangedor alcoolismo, ou de envolvimento com drogas e a triste realidade da dependência química; sem esquecer os registros da violência física doméstica e os covardes espancamentos de um cônjuge física e psicologicamente vulnerável e, portanto, indefeso.
Para essas ocorrências extravagantes o cônjuge, companheiro ou familiar agredido e ofendido, tem todo o direito de se socorrer do instituto da responsabilidade civil para ser ver ressarcido pelo dano moral ou material de que foi vítima. Mas, que fique bem claro que nem a separação judicial é decorrência do descumprimento de qualquer um dos deveres do casamento, e que tampouco o direito à indenização pelo dano familiar é efeito do inadimplemento desses mesmos deveres conjugais, pois se a Carta da República tutela valores humanos, como a honra, a saúde, a integridade física e a psíquica, negar ou limitar o dano moral ou material no âmbito do direito de família, apenas porque a legislação prevê outra cadeia de sanções, significaria entrar em franco conflito e negar os direitos fundamentais de qualquer cidadão. Basta considerar que esse mesmo cônjuge ou companheiro, física ou psicologicamente agredido poderia solicitar a proteção penal, ou dela abdicar e só vindicar em juízo, o ressarcimento financeiro pelo dano moral ou material sofrido, tudo porque na regulamentação legal existem outros remédios jurídicos além daqueles previstos no direito de família e no direito penal.
Separação e dano são ações diferentes e respondem à pretensões distintas, pois qualquer violação a dever nupcial vulnera e desestabiliza faticamente o casamento, que roto e sem comunhão plena de vida, justifica pedir a separação judicial para terminar oficialmente o casamento. E, ao decretar a separação ou o divórcio, o magistrado remedia uma situação de conflito, mas não repara um dano surgido à raiz da lesão de um direito fundamental. Seria inconcebível admitir que o direito não pudesse ressarcir um dano por lesão a direito fundamental, apenas por se tratar o agressor de uma pessoa próxima da vítima e a ela vinculada por duvidoso afeto ou incontestável parentesco.
A prática do ato ilícito que fere de morte direito fundamental do cônjuge ou familiar admite e impõe o ressarcimento do dano material, ou a compensação do agravo moral e, embora a separação judicial ou o divórcio e por sua vez, a indenização material ou moral tratem de pedidos independentes, nada impede sejam postulados e cumulados em uma única demanda.
A tendência judicial tem sido no sentido de reconhecer uma dimensão constitucional aos gravames causados nas relações de família, conjugando os deveres matrimoniais com os direitos fundamentais da Carta da República. Prevalecem os direitos individuais das pessoas em família e não prosseguem as sanções ordinárias para a quebra dos deveres conjugais. Mas, de outra parte, inclina-se o direito civil em ampliar a reparação dos prejuízos extrapatrimoniais, como corolário lógico da valorização dos direitos de personalidade na defesa dos direitos individuais da pessoa.
8. A natureza jurídica dos alimentos
O direito alimentar carrega diferentes características que destoam das outras obrigações civis, diante de sua especial função de ser vinculado à vida do alimentando e por atuar em uma faixa de valor superior, indispensável e indisponível para a sobrevivência do ser humano. Essa sua especial natureza decorre do propósito de assegurar a proteção do credor de alimentos, mediante um regramento diferenciado, pois os alimentos cobrem as necessidades vitais do alimentando e sua satisfação não pode admitir postergações.
Os alimentos sobrevêm de uma pluralidade de parâmetros, e um deles é o ato ilícito, muito embora não exista nenhuma divisão do direito em setores ou em repartições, seu estudo deve ser visto como uma unidade do ordenamento jurídico, sem nenhuma fragmentação legal, por se tratar de uma disciplina afeta ao direito alimentar, onde devem ser aproveitados todos seus princípios e propósitos para beneficio do destinatário dos alimentos.
Passagem histórica do direito alimentar brasileiro considerou que, ao lado da sua função de subsistência, a pensão alimentícia também guardava um viés indenizatório, tanto que o cônjuge culpado pela separação perdia o direito alimentar mesmo sendo financeiramente dependente do consorte inocente. Memoráveis lições acerca da natureza indenizatória da pensão alimentícia são registradas na obra de Tito Fulgêncio, com suporte no artigo 159 do Código Civil de 1916, aduzindo ser aquele dispositivo a fonte do caráter indenizatório do direito alimentar, exclusivamente abonado à mulher inocente e pobre, a título de reparação do prejuízo causado pela conduta do marido e causa do desquite, que a privou dos recursos que o casamento lhe autorizava a contar para viver.
Também é clássica a lição de João Claudino de Oliveira e Cruz sobre a natureza jurídica da pensão alimentícia, ao lhe conferir um caráter misto de alimentos e de indenização, para a compensação do prejuízo sofrido com o rompimento do matrimônio, não se tratando, portanto, de um prolongamento do dever de socorro entre os cônjuges, mas de uma obrigação de reparar as consequências de um ato ilícito ocasionado pela ruptura culposa do matrimônio.
Nessa toada também andou Mário Moacyr Porto, ao dizer ter “a firme convicção de que a dívida de alimentos de que cuida o art.19 da Lei 6.515, de 26.12.77, é, na verdade, uma indenização por ato ilícito, que se cumpre sob a forma de pensão alimentar. Uma reparação pecuniária pela dissolução prematura e reprovável da sociedade conjugal, por culpa de um dos cônjuges.”
9. Os alimentos compensatórios
O Código Civil brasileiro regulamenta no inciso III, do artigo 1.566, o dever conjugal da mútua assistência, pelo qual os esposos se devem reciprocamente alimentos na constância da sociedade conjugal ou na constância da união estável, conforme artigo 1.724 do mesmo Diploma Civil. Advindo a separação do par conjugal ou convivencial, os alimentos encontram uma nova denominação institucional no artigo 1.694 do Código Civil, proporcionando o suprimento das necessidades de subsistência do ex-cônjuge ou convivente na proporção, inclusive, do padrão social do credor dos alimentos.
A expressão alimentos não tem idêntico significado quando avaliada na constância do relacionamento afetivo, quando confrontada com sua vocação alimentar sobrevindo a separação do casal. Assim posto, a mútua assistência é ônus do matrimônio e da própria união estável, ao lado dos demais deveres de fidelidade, convivência e respeito recíproco. É o socorro mútuo que os cônjuges e conviventes devem respeitar e se ajudar reciprocamente, atuando sempre no interesse da família, que segue unida e solidária. São cargas do matrimônio e subsistem enquanto não existe qualquer crise conjugal, convivendo ao lado de outros deveres espirituais que os esposos também têm entre si.
No entanto, quando o casamento entre em crise, o sustento dos consortes já não mais se dá através do matrimônio e dos chamados encargos conjugais, cedendo lugar para a obrigação de prestar alimentos do artigo 1.694 do Código Civil, em favor do cônjuge ou companheiro necessitado.
Normas diferentes regulamentam os alimentos da mútua assistência em relação aos alimentos da obrigação, pois com a separação do casal desaparece a comunidade de vida e se extinguem os efeitos pessoais do casamento, ou da união estável, e no lugar do mútuo socorro surge uma possível obrigação de alimentos.
De outra parte, com o enfrentamento judicial da separação oficial do casal pode o direito dar margem à pensão alimentícia do artigo 1.694 do Código Civil, ou aos alimentos denominados de compensatórios, que tem por escopo manter o equilíbrio econômico-financeiro presente ao tempo da ruptura do matrimônio, ou como escrevia Tito Fulgêncio em 1923, quiçá, plantando a primeira semente da responsabilidade civil objetiva nos alimentos compensatórios, quando identificou na pensão alimentícia o meio de reparar o prejuízo sofrido pela esposa privada, com a separação, dos recursos do casamento que contava para viver.
Com a pensão alimentícia o credor atende sua subsistência e satisfaz suas necessidades de sobrevivência, as quais podem se restringir aos alimentos naturais e, portanto, aqueles puramente indispensáveis para a manutenção do alimentando, como podem agregar o estilo de vida do destinatário dos alimentos, tendo em conta o padrão social experimentado pelos cônjuges.
A pensão compensatória resulta claramente diferenciada da habitual pensão alimentícia, porque põe em xeque o patrimônio e os ingressos financeiros de ambos os cônjuges, tendo os alimentos compensatórios o propósito específico de evitar o estabelecimento de um desequilíbrio econômico entre os consortes. Os alimentos compensatórios estão à margem de qualquer questionamento causal da separação, ou do divórcio dos cônjuges e da dissolução da união estável, e ingressam unicamente as circunstâncias pessoais da vida matrimonial ou afetiva, na qual importa apurar a situação econômica enfrentada com o advento da separação e se um dos consortes ficou em uma situação econômica e financeira desfavorável em relação à vida que levava durante o matrimônio, os alimentos compensatórios corrigem essa distorção e restabelecem o equilíbrio material.
O artigo 270 do Código Civil francês prevê a pensão compensatória para compensar as diferenças verificadas no modo de vida dos cônjuges depois de rompido o matrimônio, podendo ser fixada por acordo dos nubentes ou por decisão judicial e sua principal distinção da pensão alimentícia reside no seu caráter definitivo, por que não pode ser revista em razão da modificação dos recursos do devedor ou do credor e os critérios fáticos para o seu arbitramento.
O Código Civil espanhol regula os alimentos compensatórios no artigo 97 e ordena que o juiz, na sentença, na falta de acordo do casal, determinará o montante dos alimentos compensatórios levando em conta uma sequência de circunstâncias que sob forma alguma irão influenciar no direito aos alimentos compensatórios, mas unicamente na sua quantificação, consistindo-se das seguintes variantes: 1ª) Os acordos a que chegaram os cônjuges; 2ª) A idade e o estado de saúde; 3ª) A qualificação profissional e as probabilidades de acesso a um emprego; 4ª) A dedicação passada e futura à família; 5ª) A colaboração com seu trabalho e as atividades mercantis, industriais ou profissionais do outro cônjuge; 6ª) A duração do casamento e da convivência conjugal; 7ª) A eventual perda de um direito de pensão; 8ª) A riqueza e os meios econômicos e as necessidades de um e do outro cônjuge; 9ª) Qualquer outra circunstância relevante.
São situações meramente enunciativas, podendo casos igualmente análogos influenciar na determinação dos alimentos compensatórios, que tem, portanto, dois pressupostos, sendo um deles objetivo, que reconhece o direito aos alimentos compensatórios por uma mera operação aritmética, apurada em razão do desequilíbrio econômico, e como requisito subjetivo cada um dos questionamentos enunciados pelo direito espanhol, que servirão de parâmetro para o julgador montar um verdadeiro quebra-cabeça e ter uma visão global da situação mantida pelos cônjuges durante a convivência e assim quantificar os alimentos compensatórios.
Na ponderação desses dados destinados a justificar o arbitramento da pensão compensatória diante da ruptura do casamento, também será necessário considerar a situação econômico-financeira de cada cônjuge ao início do relacionamento, e bem assim, sopesar o que cada um já possuía, perdeu ou deixou de produzir em função do relacionamento, para que a celebração das núpcias, em razão dos alimentos compensatórios não se confunda com um seguro de vida.
Pela análise de cada uma dessas circunstâncias próprias da vida conjugal o juiz formará uma ideia muito precisa do nível de vida do cônjuge durante o matrimônio e poderá concluir se a separação ou o divórcio o deixou em uma situação visivelmente desvantajosa em relação ao seu consorte, e em comparação com o modo de vida experimentado durante o casamento.
A finalidade da pensão compensatória não é a de cobrir as necessidades de subsistência do credor, como acontece com a pensão alimentícia, regulamentada pelo artigo 1.694 do Código Civil e sim corrigir o desequilíbrio existente no momento da separação, quando o juiz compara o status econômico de ambos os cônjuges e o empobrecimento de um deles em razão da dissolução da sociedade conjugal, podendo a pensão compensatória consistir em uma prestação única, por determinados meses ou alguns anos, e pode abarcar valores mensais e sem prévio termo final.
Os alimentos compensatórios não são estranhos ao direito brasileiro, como pode ser visto em antigo aresto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgado pela 5ª Câmara Cível, sob o n. 588071712, em 04 de abril de 1989, sendo relator o Des. Sergio Pilla da Silva e compondo o colegiado os desembargadores Alfredo Guilherme Englert e Ruy Rosado de Aguiar Júnior, que, à unanimidade, reconheceram a peculiar natureza compensatória da pensão em prol da mulher, tendo em conta que o vultoso patrimônio rentável tocou ao varão e ele pretendia revisar judicialmente o valor dos alimentos porque enfrentava uma crise financeira e a alimentanda havia se formado em curso superior.
Alimentos compensatórios também foram admitidos pela juíza de direito Ana Maria Gonçalves Louzada, titular da 3ª Vara de Família de Brasília, no Distrito Federal, na ação de alimentos compensatórios n.2008.01.1.150839-4, onde os alimentos compensatórios foram fixados no valor liminar de 250 salários mínimos mensais em favor da alimentanda, que se viu prejudicada diante do desequilíbrio econômico enfrentado com a separação do casal. O despacho foi reapreciado em 10 de junho de 2009, pela 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, no agravo de instrumento n.20080020195721, interposto pela própria credora dos alimentos compensatórios que desejava majorá-los. Entretanto, o tribunal negou provimento ao recurso por entender que o valor fixado, somado aos rendimentos mensais da agravante lhe conferia um elevadíssimo padrão de vida e o valor se mostrava ajustado para uma cognição judicial ainda sumária.
10. Diferenças entre obrigação de alimentos e a pensão compensatória
Enquanto a pensão alimentícia está destinada a cobrir as necessidades vitais do credor de alimentos, inclusive para atender a condição social do alimentando, constituindo-se em uma verba indispensável para o sustento, habitação, vestuário e assistência médica do destinatário dos alimentos, sendo proporcional aos recursos da pessoa obrigada e às necessidades do reclamante (CC, § 1°, art. 1.694), em sentido oposto, nos alimentos compensatórios a quantia será determinada em razão do desequilíbrio econômico que sofre um dos cônjuges ou conviventes com a ruptura do vínculo afetivo e sua finalidade não é a de subsistência, mas a de restaurar, com critério de igualdade, o equilíbrio financeiro vigente entre os consortes ou companheiros, por ocasião da separação. Não se trata de indenizar nenhuma violação do dever conjugal de mútua assistência, ou de sancionar a quem rompe a coabitação, mas sim, de situar a desfeita convivência a um background familiar da união rompida e compensar o parceiro economicamente prejudicado.
Embora, entre os dois institutos se intercalem algumas características específicas do direito alimentar, a pensão compensatória está fundamentada na solidariedade familiar, pela qual devem os cônjuges se manter em prol do consórcio que um dia estabeleceram e evitar que o cônjuge menos favorecido financeiramente possa ver agravada a situação econômica desfrutada durante o casamento e a pensão compensatória justamente restaura esse status desfrutado durante as núpcias.
Os alimentos compensatórios tampouco são uma decorrência natural ou um efeito automático da ruptura das núpcias, pois a sua fixação será ocasional, dependendo da concreta situação dos esposos, e dos pressupostos fáticos que conduzam à apuração de um efetivo desequilíbrio econômico-financeiro de um cônjuge em oposição ao outro. Embora a desigualdade já existisse antes mesmo da ruptura do casamento, essa disparidade era preenchida pelo dever mútuo de socorro presente na constância do matrimônio.
A pensão compensatória não depende da prova da necessidade, porque o cônjuge financeira e economicamente desfavorecido com a ruptura do relacionamento pode ser credor dos alimentos mesmo tendo meios suficientes para sua manutenção pessoal, pois o objeto posto em discussão é a perda da situação econômica que desfrutava no casamento e que o outro continua usufruindo. Isso não significa concluir que a pensão compensatória se propõe a igualar patrimônios e rendas, pois seu papel é o de tentar ressarcir o prejuízo causado pelo desequilíbrio econômico, compensando as perdas de oportunidades de produção só acenadas para um dos esposos.
Além dessas diferenças a pensão alimentícia pode ser revista quando, depois de fixada sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe (art.1.699 do CC), enquanto na pensão compensatória as alterações de fortuna do devedor não justificam a mudança da quantia alimentar, dado à circunstância de os alimentos compensatórios corrigirem o desequilíbrio existente no momento da separação, só cabendo a sua redução ou extinção se aumentar a fortuna do credor ou se diminuírem os recursos do prestador dos alimentos compensatórios.
Portanto, os alimentos compensatórios em nada se confundem com a pensão alimentícia e sua origem remonta ao direito francês, quando aquele país, no ano de 1975, apagou a discussão da culpa para o estabelecimento da prestação alimentar compensatória e passou a considerar o desequilíbrio econômico de forma objetiva, com total independência da culpa ou inocência do cônjuge credor de alimentos, consagrando definitivamente, a irrelevância da culpa e a importância apenas da ruptura do relacionamento, evitando qualquer dramatização causal nos conflitos conjugais. Com o estabelecimento dos alimentos compensatórios o direito francês admitiu que o cônjuge credor percebesse alimentos mesmo quando exercesse vínculos de trabalho, os quais não supõem a privação do direito aos alimentos compensatórios pelo fato de o credor dos alimentos ter uma fonte própria de proventos, posto que importa apurar se, com o rompimento da relação, instalou-se uma visível disparidade na condição de vida de um dos cônjuges em confronto com a do outro e, destarte, proteger o consorte mais débil economicamente. Tampouco adianta afirmar que com a partilha dos bens os consortes se mantêm economicamente equilibrados, se com o marido, por exemplo, ficaram os bens rentáveis e com a pensão alimentícia a ex-esposa sequer consegue preservar sua meação.
Outro fato rotineiro nas separações conjugais também ilustra a finalidade dos alimentos compensatórios quando um juiz reduz o percentual da pensão alimentícia do cônjuge porque, por exemplo, o pai ainda está ajudando financeiramente filhos maiores e estudantes. Mas por qual razão a mãe desses mesmos filhos também não pode ajudá-los financeiramente? E, as respostas são óbvias e cruéis, primeiro, porque ela não mais desfruta como credora de pensão alimentícia, a cuja categoria foi alçada com a separação oficial, do equilíbrio econômico e financeiro experimentado durante a convivência conjugal e o pior de tudo, porque ainda vige na sociedade brasileira o surrado preconceito da chefia masculina da sociedade familiar.
11. Responsabilidade objetiva no direito de família
O instituto da responsabilidade civil não é uma ciência jurídica estanque e nem poderia ser, pois sua função é a de restabelecer o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Como antes mencionado, a responsabilidade tem diferentes origens, podendo ser contratual ou extracontratual. E será subjetiva quando for necessária a prova da culpa ou do dolo, e objetiva quando dispensada a prova do elemento culpa. Até pode existir a culpa, mas ela será irrelevante para configurar o dever de indenizar na responsabilidade civil objetiva.
A responsabilidade civil objetiva surgiu com a revolução industrial, com o progresso científico, e com a explosão demográfica ocorrida nos grandes centros urbanos. Com essas mudanças vieram os automóveis, as indústrias e as máquinas, gerando toda sorte de acidentes; no trânsito os automóveis e os serviços de transporte; nas fábricas os acidentes de trabalho com as máquinas industriais. Logo ficou patente que a culpa como condição de ressarcir não mais explicava outras necessidades de reparação civil diante de uma emergente necessidade de proteger uma nova categoria de vítimas e, diante da luta desigual que passou a ser travada entre o poder e a vítima desprovida de recursos. Seguir condicionando a indenização à prova da culpa se mostrou injusto para as vítimas e sua cobrança como requisito ao dever de indenizar se apresentou claramente insuficiente para fundamentar a responsabilidade civil, que precisava ampliar seus horizontes doutrinários.
Frente a essas novas evidências fáticas de completo desequilíbrio, como refere Alvino Lima, “era imprescindível, pois, rebuscar um novo fundamento à responsabilidade extracontratual, que melhor resolvesse o grave problema dos danos, de molde a se evitarem injustiças que a consciência jurídica e humana repudiavam.”
Assim, foi preciso que o dano e sua reparação se desarticulassem da culpa, emergindo a ideia de que a responsabilidade decorre do fato e não obrigatoriamente da culpa. O fato, na pensão compensatória consiste na evidência de um manifesto desequilíbrio material causado pelo agente.
O direito de família evoluiu bastante com a Carta da República de 1988, quando foi oficialmente sufragado o princípio da intransigente proteção da paz doméstica, onde nada podia abalar a estabilidade do casamento e da família conjugal, e não havia espaço para o reconhecimento de qualquer reparação por danos materiais ou morais nas relações de matrimônio. Na nova roupagem constitucional as relações familiares têm como ponto de partida a dignidade humana e a solidariedade familiar, sem mandantes e sem mandados, vale dizer, sem nenhuma hierarquia patriarcal para abafar os danos materiais e afetivos causados geralmente pelo marido contra a mulher e filhos.
Dentro dessa visão, Juliana de Sousa Gomes Lages defende a ampliação de proteção à autonomia privada nas relações de família para o abrigo da dignidade da pessoa do personagem familiar. A expressão autonomia privada tem o sentido de o indivíduo conduzir sua consciência de maneira ética, atento aos comandos superiores de uma organização social e familiar, e assim se apresente em sociedade e diante da sua célula familiar, como uma pessoa responsável, com proceder tranquilo nas suas relações de família, como deve agir com equilíbrio nas suas relações para com terceiros.
À vista desses princípios, se mostra plenamente defensável vindicar na seara das relações de família a reparação dos danos causados pelo desvio de alguma conduta conjugal capaz de gerar sofrimento ou de propiciar algum desequilíbrio econômico-financeiro em relação a um dos consortes. Para tanto, deve mais uma vez ser lembrado que a natureza do instituto jurídico dos alimentos no direito de família tem dois claros desdobramentos: O primeiro, originado da concepção do dever da mútua assistência material e imaterial dos cônjuges, que existe e deve estar presente durante todo o desenvolvimento harmônico do casamento ou da união estável, ocasionando com a separação do casal o seu segundo desdobramento, este último, consistente no eventual direito à pensão alimentícia, tendo como único motivo a prova da dependência financeira do cônjuge hipossuficiente.
Mas, a obrigação alimentar tem várias outras fontes e diferentes fundamentos, pois surge da lei ou da vontade contratual, como também tem origem em dever indenizatório. Qualquer dessas fontes traz como seu principal objetivo evitar a miserabilidade do alimentando.
A apuração do dano causado em seara de direito alimentar independe da culpa e os alimentos compensatórios assumem a finalidade de cumprir um dever de solidariedade pós-conjugal, incidindo unicamente um dano objetivo. A pensão compensatória busca reparar os prejuízos econômicos causados concretamente com a dissolução da sociedade nupcial. A responsabilidade surge exclusivamente do fato consubstanciado no manifesto desequilíbrio econômico e financeiro de um dos cônjuges ou conviventes em confronto com o de seu ex-parceiro no momento do rompimento da relação, sendo avaliadas circunstâncias que atendem a critérios indenizatórios, alimentícios e equilibradores, todos eles absolutamente alheios à ideia de culpa. A pensão compensatória conforma, portanto, uma natureza mista de indenização e de pensão com mais sentido no regime de separação de bens, e se o cônjuge ainda carece de atividade laboral, vai sendo preenchida cada uma das variantes fáticas preordenadas pelo artigo 97 do Código Civil espanhol.
A pensão compensatória constitui-se no ressarcimento de um prejuízo objetivo, surgido exclusivamente do desequilíbrio econômico ocasionado pela ruptura do matrimônio e carrega em seu enunciado uma questão de equidade.
Na doutrina de Aurelia María Romero Coloma, a pensão compensatória identifica-se com a indenização devida pela perda de uma chance, experimentada durante o matrimônio pelo cônjuge que mais perde com a separação. E, com efeito, não é destituída de lógica a equiparação com a teoria da perda de uma chance, porque o instituto da responsabilidade civil foi levado a acompanhar as transformações ideológicas e econômicas vivenciadas pela sociedade, prevalecendo hoje, o paradigma da solidariedade como eixo da dignidade da pessoa humana, e essa dignidade, quando for preciso repará-la, não pode ficar restrita à existência da culpa e a perda de uma chance pelos acordos conjugais de concessões e sacrifícios pessoais caracterizam um prejuízo consumado e o dano a ser reparado é a perda dessas oportunidades.
A pensão compensatória visa a reparar o passado, cuidando para que ele não falte no futuro. Tem a toda evidência, um propósito indenizatório, que não exclui sua função compensatória, mas antes, se completa, pois corrige um descompasso material causado pela separação e compensa o cônjuge que se viu em condições financeiras inferiores com o término da relação, e cobre as oportunidades que foram perdidas durante o matrimônio.
Os alimentos compensatórios ao contrário da pensão alimentícia (CC, art. 1.707) são renunciáveis e seu pleito não é de caráter obrigatório, sendo endereçados apenas ao cônjuge ou convivente em razão da dissolução conjugal, para compensar a perda do padrão social e econômico, ficando sua fixação a critério do juiz, consoante as circunstâncias fáticas a serem ponderadas na quantificação dos alimentos compensatórios, tais como:
a) Os acordos a que chegaram os cônjuges. Reconhecendo os cônjuges a ocorrência de desequilíbrio econômico podem ajustar por convênio subscrito por ambos o montante amistoso da prestação dos alimentos compensatórios, ficando o ajuste pendente de ratificação judicial que homologue a separação do casal depois de certificar-se que o conteúdo do acordo não resulta prejudicial para um dos consortes (CC,§ único, art.1.574);
b) A idade e o estado de saúde. A idade e o estado de saúde tanto do credor, como do devedor dos alimentos compensatórios deve ser sopesada, eis que em função dela, as possibilidades de acesso a um posto de trabalho são maiores ou menores;
c) A qualificação profissional e as probabilidades de acesso a um emprego. A qualificação profissional e as possibilidades de acesso a um emprego são circunstâncias que exigem uma capacidade quase profética do juiz, diz Beatriz Saura Alberdi, podendo ser causa de futura extinção dos alimentos compensatórios se desaparecer o desnível econômico. Especial atenção deve ser conferida se o cônjuge já era profissionalmente qualificado, mas não pôde exercer sua profissão durante o matrimônio;
d) A dedicação passada e futura à família. O trabalho dedicado a casa e à família deve ser computado como compensação aos alimentos pelo desequilíbrio econômico;
e) A colaboração com seu trabalho e as atividades mercantis, industriais ou profissionais do outro cônjuge. É o trabalho dedicado por um cônjuge à empresa, indústria ou atividade de seu consorte, sem receber nenhuma retribuição pecuniária por seu esforço. É inquestionável o desequilíbrio econômico quando rompidas as núpcias o consorte que contribuiu com seu trabalho deixa inclusive de trabalhar na empresa do ex-consorte, que foi beneficiado pelo desapegado auxílio do parceiro afastado;
f) A duração do casamento e da convivência conjugal. São dois elementos que não podem ser separados, pois não basta computar exclusivamente a duração do casamento, mas associá-la à convivência conjugal, sob pena de os alimentos compensatórios concorrerem com uma separação de fato que, por evidente, não gera direitos e a pensão compensatória exige certa permanência da relação marital. Como observa Maria Paz Sánchez González, “uma convivência muito breve é, em muitas ocasiões, um dado que, a juízo da jurisprudência, permite presumir que a causa do desequilíbrio econômico entre os ex-cônjuges não se encontra no casamento e na sua posterior ruptura, e nessas hipóteses só cabe denegar a pensão;”
g) A eventual perda de um direito de pensão. A perda de uma pensão compensatória, originada por um novo casamento é um critério de quantificação de outra pensão compensatória;
h) A riqueza e os meios econômicos e as necessidades de um e do outro cônjuge. Importa considerar que o cônjuge credor dos alimentos compensatórios até pode perceber ingressos por causa de uma relação de emprego, mas esse vínculo laboral não o priva do direito aos alimentos compensatórios quando sua remuneração ou os seus ganhos não sejam suficientes para restabelecer a situação econômico-financeira dos cônjuges existentes durante o matrimônio;
i) Qualquer outra circunstância relevante. Esse é o caráter aberto das circunstâncias determinantes da pensão compensatória, porque outros questionamentos podem influenciar na quantificação dos alimentos compensatórios, menos o exame do motivo da separação do casal.
12. Constituição de capital
Os alimentos compensatórios, como qualquer direito alimentar e não somente os decorrentes do ato ilícito, podem dar origem à constituição de capital, cuja renda deve assegurar o pagamento mensal da pensão, conforme preceituado pelo artigo 475-Q do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. A garantia da formação de capital ordenada pela legislação processual do cumprimento da sentença decorre do ato ilícito ou da responsabilidade objetiva e visa a garantir qualquer crédito de pessoa beneficiada de alimentos mensais, constituindo-se o capital de uma soma em dinheiro equivalente ao montante da indenização devida e que será financeiramente aplicada, seja por meio de imóveis que produzam frutos ou através de títulos da dívida pública.
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